3194 sayılı İmar Kanunu
TÜRK CEZA KANUNU İLE GETİRİLEN İMAR KİRLİLİĞİ SUÇU
Cafer ERGEN
26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184. maddesinde aşağıdaki hüküm getirilmiştir.
“1. Yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina XE “Bina" yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Yapı XE “Yapı" ruhsatı olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
3. Yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
4. Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar XE “İmar" rejimine tabii yerlerde uygulanır.
5. Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptıracağı binayı imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na, veya ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.”
184. maddenin gerekçesi ise şu şeklidedir:
Madde metninde imar XE “İmar" mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmış*tır.
Birinci fıkradaki suç, yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina XE “Bina" yapmak veya yaptırmakla oluşur. Böylece, sadece binayı inşa eden yüklenici, taşeron, usta veya kalfa değil; inşaatın sahibi de, bu suçtan dolayı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Ayrıca, bu tür inşa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişiler de bu suçtan dolayı fail sıfa*tıyla cezalandırılacaktır.
İkinci fıkrada; yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılması ya da bu hizmetlerden yararlanılmasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanım*lanmıştır.
Üçüncü fıkrada ise, yapı XE “Yapı" ruhsatiyesine dayalı olarak yapılmış olsun veya olmasın, yapı kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalara elektrik, su, telefon veya gaz bağlantısı yapılması veya bu hizmetlerden yararlanılmasına müsa*ade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Dördüncü fıkraya göre, yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalarda her*hangi bir sınai veya ticari faaliyetin icrasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Beşinci fıkrada bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sı*nırlama getirilmiştir. Bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar XE “İmar" rejimine tabi yerlerde uygulanabilecektir. Örneğin organize sanayi bölgeleri, özel imar rejimine tabi bölge niteliği taşımaktadır. Ancak, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından bu sınırlama kabul edilmemiştir. Bu bakımdan, köy sınırları içinde inşa edilen, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından da bu madde hükümleri uygulanabile*cektir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “İmar XE “İmar" kirliliğine neden olma” başlığını taşıyan 184. maddesinin birinci fıkrasında, yapı XE “Yapı" ruhsatı almadan bina XE “Bina" yapan ve yaptıran kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu cezalandırma şekli Türk Hukukunda yenidir. Bu suça kısaca kaçak bina suçu XE “Kaçak Bina Suçu" diyebiliriz. Bu madde 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve ve 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Burada suçun maddi unsuru kaçak “bina XE “Bina" ”dır. Bina XE “Bina" ile mesken birbirinden farklıdır. Çadır mesken olduğu halde bina değildir. Binanın betondan olması şart olmayıp ahşaptan da olabilir.
İmar XE “İmar" Kanununun 4. maddesinde ise, “Bina; XE “Bina" kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebile*cekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme ve dinlenmelerine veya ibadet et*melerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapı XE “Yapı" ” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımdan, büyükbaş hayvanların kaldığı ahır veya depolar, antre depolar, evler, apartmanlar, villalar, fabrikalar ruhsatsız veya ruhsat XE “Ruhsat" ve eklerine aykırı ise kaçak binayı oluşturur.
Ancak, kümes, çadır ve futbol sahasının yanında herhangi bir binası yoksa mücerret olarak kaçak bina XE “Bina" kapsamında değildir. Kanunda binanın resmi veya özel bina olup olmama konusunda herhangi bir tefrik yapılmamıştır.
Kanunun cezalandırdığı husus kaçak yapı XE “Kaçak Yapı" değil kaçak binadır. Kaçak yapı XE “Yapı" XE “Kaçak Yapı" kaçak binadan çok daha geniş bir kavramdır. Her kaçak bina XE “Bina" aynı zamanda kaçak yapıdır. Ancak her kaçak yapı bina değildir. Dolayısıyla her kaçak yapının tespitinde bunlar hürriyeti bağlayıcı cezai müeyyideyi gerektirmez. Örneğin, bahçe duvarı, havuz, su kuyusu, su kanalı, beton veya ahşap direk gibi sabit tesisler yapı olmasına rağmen bina değildir. Mezkur yapılar kaçak bina yapmak suçunu oluşturmayıp, İmar XE “İmar" Kanununun 32 ve 42. maddelerine göre yıkım ve para cezası XE “Para Cezası" gerektirir. Eğer sabit tesis bina değil kaçak yapı ise belediye ve mücavir alan XE “Mücavir Alan" sınırları içinde belediye encümeni, anılan sınırlar dışında ise İl İdari Kurulları işlem yapmakla yetkilidir.
Kanun sadece kaçak bina XE “Bina" yapmak fiilini suç olarak saymıştır. Kaçak binayı kullanma suç olarak sayılmamıştır. Kaçak binayı yapan başka birine devretmişse ve kaçak binada kiracı oturuyorsa ceza, binayı devir alan ya da kiracıya değil, sadece binayı yapana verilmelidir.
Kaçak binayı yaptıran kişi, müteahhit, taşeron, usta sanık sıfatını alır. Ancak işçiler, inşaata malzeme getiren nakliyeciler, inşaatın kaçak olduğunu bilmeleri durumunda sanık olurlar. Bu durumda, İmar XE “İmar" kirliliğine neden olma suçuna feri iştirakten 765 sayılı Kanunun 65/3. maddesi delaletiyle haklarında feri iştirakten işlem yapılması gerekmektedir.
Kaçak binayı yaptıran kişi yani inşaatın masraflarını karşılayan kişi de azmettiren olarak değil, kanunda sayıldığı için bizzat irtikap eden kişi olarak sorumludur.
Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken öncelikle dikkat edilmesi gereken bir husus da bina XE “Bina" ile yapı XE “Yapı" arasındaki farkın iltibasa mahal vermeyecek şekilde ortaya çıkmasıdır. Mesela, fail Ankara İli Altındağ ilçesindeki gecekondu XE “Gecekondu" mahallesinde hafriyat yaparken suçüstü yakalanıyor. Fail yerden bir metre kadar derinliğe inmiş durumda olabilir. Kendisi, ben bina değil de havuz veya kuyu yapacağım diye savunur ve hafriyatın şeklinden binaya ait olduğuna dair net bir belirti yok ise, bu durumda kaçak yapı XE “Kaçak Yapı" olarak değerlendirme yapılması gerekiyor. Sadece İmar XE “İmar" Kanunundaki müeyyideler uygulanır.
Nakıs teşebbüs hükmünün uygulanması için evveliyatla yapının bina XE “Bina" amacıyla yapıldığı iltimasa mahal vermeyecek şekilde belirginleşmesi gerekir.
Tam teşebbüs hükmünün uygulanması mümkün değildir. Yapının bina XE “Bina" olduğu ortaya çıkmış ancak üstü kapanıncaya kadar eksik teşebbüs hükümleri uygulanır ve 765 sayılı Kanunun 61. maddesi uygulanmalıdır. Binanın üstü kapanmakla suç tekemmül eder.
Türk Ceza Kanununun 102/4 ve 104/2 maddesinde belirlenen beş yıllık zamanaşımı binanın üstünün kapandığı günden itibaren işlemeye başlar. Suç temadi eden bir suç değildir.
Diğer bir hususta, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 184. maddesinin yürürlüğe girdiği 1 Nisan 2005 tarihinden önce yapılan binalar kaçak bile olsa Türk Ceza Kanununa muhalefetten değil sadece imar XE “İmar" mevzuatına aykırılıktan işlem yapılacaktır. Kanunun yürürlük tarihi olan 1.4.2005 tarihinden sonra yapılan binalar ancak kaçak bina XE “Bina" sayılacaktır.
184/2. fıkrasında; yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi almadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısına müsaade eden kişinin de birinci fıkra hükümlerine göre tecziye edileceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkrada belirtilen suçlar elektrik, su veya telefon bağlantısını şantiyeye yapmak olarak belirtilmiş olup, ayrıca “gibi” kelimesi kullanılmayarak tahdidi olarak belirtilmiş tadadi yani misal kabilinden sayılmamıştır. Bundan dolayı jeotermal enerji suyunu, doğal gazı, kablolu TV’yi, kanalizasyon bağlantısını yapmak ya da şantiyenin önünden stabilize yol geçirmek suç değildir.
Kanunda kaçak bina XE “Bina" şantiyesine elektrik, su ve telefon bağlantısına müsaade etmek suçtur. Yoksa mezkur hizmetleri götürmek veya önünden geçirmekle suç oluşmaz. Yani suç olması için bu hizmetlerin bizzat kaçak bina şantiyesine bağlanmasına müsaade edilmesi gerekmektedir.
Kaçak olarak yapılmış binaya elektrik, su ve telefon bağlantısı yapmaya müsaade etmek 184. maddeye göre suç değildir. Yasak sadece kaçak inşaat için kurulan şantiyeler için geçerlidir.
Burada cezalandırılan husus, yetkili kişi tarafından müsaadenin verilmesidir. Yetkili kişinin müsaade iznini vermeden önce araştırma yapması gerekmektedir. Kaçak bina XE “Bina" suçu XE “Kaçak Bina Suçu" nun oluşması için müsaade izninin verilmesi yeterlidir. Bizzat kullanılıp kullanılmadığının tespiti önemli değildir. Kaçak inşaat yapan kişinin kullanma imkanına sahip olması yeterlidir. Elektrik, su ve telefonun resmi makamlar tarafından müsaade izni verilmesi şeklinde olabileceği gibi, özel şahıs, resmi ve özel hukuk tüzel kişileri tarafından da bu suç işlenebilir. Bir kişinin kaçak bina yapan şantiyeye evinden su ve elektrik bağlantısı yapması veya evinden şantiyeye paralel telefon hattı bağlaması veya evindeki fazla telefonun birini şantiyeye vermesi durumunda da suç oluşur.
Belediye memurunun bu ikinci fıkradaki suçu işlemesi durumunda 4483 sayılı Kanunun 6. maddesine göre soruşturma izni alınması gerekir. Tedaş ve Telekom’da çalışan kişiler tarafından aynı suçun işlenmesi durumunda doğrudan genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcılığınca soruşturma yapılması mümkündür. Özel Sulama Birliklerinin de ruhsatsız şantiyeye su bağlaması suç oluşturur ve bu kişiler hakkında da Cumhuriyet Savcılıklarınca doğrudan soruşturma yapılabilir.
Elektrik, su ve telefon bağlantısı müsaadesinin verildiği yer ile kaçak binanın yapıldığı yer farklı ise suç, müsaadenin verildiği yerde oluşur.
Herhangi bir mesken, bina XE “Bina" veya fabrikanın kendi vasfını kaybederek şantiye vasfını kazanması durumunda, müsaadeye yetkili kişi durumu öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği andan itibaren ihmali suretiyle mezkur suçu işleyebilir. Mesela, kişinin evinin üstüne üç katlı bina yaptırmak amacıyla evini şantiye olarak kullanılması ve evindeki su, elektrik ve telefondan istifade etmesi halinde müsaadeye yetkili kişi bu durumu öğrendiği andan itibaren en kısa süre içinde su, elektrik ve telefon müsaadeleri iptal etmediği takdirde 2. fıkradaki suçu işlemiş olur.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" olmayan binalarda her hangi bir sınai faaliyete izin veren yetkililere verilen en alt ceza iki yıl olarak artırılmıştır. Burada suç, sınai faaliyete izin verme olarak sınırlandırılmıştır. Bunun dışında ticaret, güzel sanatlar gibi faaliyetlere izin verme bu fiilin dışındadır.
Yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" olmayan binada salça fabrikasının açılmasına izin veren resmi makam yetkilisi bu suçu irtikap etmiş olacak. Bu durumda Sanayi ve Ticaret Bakanlığının yetkili memuru hakkında 4483 sayılı Kanunun 6. maddesine göre soruşturma izni alınması gerekir. Esnaflık faaliyeti ise sanayiden farklı bir uğraşı alanıdır.
Maddenin dördüncü fıkrasında, suçun yer itibariyle sınırlandırılması söz konusudur. Ancak belediye sınırları içinde (mücavir alan XE “Mücavir Alan" da, imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" ve mücavir saha dışında kalan belediye sınırı içinde) ve özel imar rejimine tabi olan alanda işlenmesi halinde suç sayılacaktır. Bu fıkraya göre kaçak bina suçu XE “Kaçak Bina Suçu" nun köylerde işlenilmesi mümkün değildir. Uygulamada ise köylerde de kaçak bina XE “Bina" yapılmaktadır. Ancak bu binalar için hürriyeti bağlayıcı cezai müeyyide bulunmamaktadır. Bu kaçak binalar için 3194 sayılı İmar XE “İmar" Kanununda yer alan yıkım ve para cezası XE “Para Cezası" müeyyideleri mevcuttur. Sadece üçüncü fıkrada düzenlenen sınai faaliyetin icrasına izin verme suçu belediye sınırları içinde veya dışında (köylerde) işlenebilir.
Beşinci fıkrada, ruhsatsız veya ruhsata aykırı binanın sanık tarafından imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na ve ruhsata uygun hale getirme durumu düzenlenmiştir. Bu fıkrada sanık lehine bir düzenlemeden söz etmek mümkündür. Bu fıkraya göre kaçak binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi durumunda, bir ve ikinci fıkra gereğince kamu davası açılamaz. Ruhsata veya imar planına aykırı binanın tespiti halinde, idarece faile mezkur binadaki aykırılığın giderilmesi için bir süre verilmesi ve bu süreden sonra dava açılması için Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekir. Bazen imar planı değişebilir. Mesela bir bölgede üç katlı binalara izin verildiği dönemlerde fail dört katlı bina XE “Bina" yapar ve bilahare imar planı değişerek dört kata kadar müsaade olursa bu durumda fiil suç oluşmaktan çıktığı için ceza davasının ortadan kaldırılması kararı verilmelidir.
Kaçak bina XE “Bina" , ceza davası açıldıktan sonra imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na ve ruhsata uygun hale getirilirse kamu davası düşer, kaçak bina hüküm verildikten sonra imar planına ve ruhsata uygun hale getirilirse ceza tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar.
TÜRK CEZA KANUNU İLE GETİRİLEN İMAR KİRLİLİĞİ SUÇU
Cafer ERGEN
26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184. maddesinde aşağıdaki hüküm getirilmiştir.
“1. Yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina XE “Bina" yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Yapı XE “Yapı" ruhsatı olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
3. Yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
4. Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar XE “İmar" rejimine tabii yerlerde uygulanır.
5. Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptıracağı binayı imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na, veya ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.”
184. maddenin gerekçesi ise şu şeklidedir:
Madde metninde imar XE “İmar" mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşa faaliyetinde bulunmak suç olarak tanımlanmış*tır.
Birinci fıkradaki suç, yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina XE “Bina" yapmak veya yaptırmakla oluşur. Böylece, sadece binayı inşa eden yüklenici, taşeron, usta veya kalfa değil; inşaatın sahibi de, bu suçtan dolayı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Ayrıca, bu tür inşa faaliyetlerine kontrol ve denetim hizmeti veren teknik kişiler de bu suçtan dolayı fail sıfa*tıyla cezalandırılacaktır.
İkinci fıkrada; yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılması ya da bu hizmetlerden yararlanılmasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanım*lanmıştır.
Üçüncü fıkrada ise, yapı XE “Yapı" ruhsatiyesine dayalı olarak yapılmış olsun veya olmasın, yapı kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalara elektrik, su, telefon veya gaz bağlantısı yapılması veya bu hizmetlerden yararlanılmasına müsa*ade edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Dördüncü fıkraya göre, yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" alınmamış binalarda her*hangi bir sınai veya ticari faaliyetin icrasına müsaade edilmesi, ayrı bir suç oluşturmaktadır.
Beşinci fıkrada bu madde hükümlerinin uygulanma alanı ile ilgili sı*nırlama getirilmiştir. Bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar XE “İmar" rejimine tabi yerlerde uygulanabilecektir. Örneğin organize sanayi bölgeleri, özel imar rejimine tabi bölge niteliği taşımaktadır. Ancak, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından bu sınırlama kabul edilmemiştir. Bu bakımdan, köy sınırları içinde inşa edilen, sınai ürünlerin üretiminin yapıldığı tesisler açısından da bu madde hükümleri uygulanabile*cektir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “İmar XE “İmar" kirliliğine neden olma” başlığını taşıyan 184. maddesinin birinci fıkrasında, yapı XE “Yapı" ruhsatı almadan bina XE “Bina" yapan ve yaptıran kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu cezalandırma şekli Türk Hukukunda yenidir. Bu suça kısaca kaçak bina suçu XE “Kaçak Bina Suçu" diyebiliriz. Bu madde 12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve ve 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Burada suçun maddi unsuru kaçak “bina XE “Bina" ”dır. Bina XE “Bina" ile mesken birbirinden farklıdır. Çadır mesken olduğu halde bina değildir. Binanın betondan olması şart olmayıp ahşaptan da olabilir.
İmar XE “İmar" Kanununun 4. maddesinde ise, “Bina; XE “Bina" kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebile*cekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme ve dinlenmelerine veya ibadet et*melerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapı XE “Yapı" ” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımdan, büyükbaş hayvanların kaldığı ahır veya depolar, antre depolar, evler, apartmanlar, villalar, fabrikalar ruhsatsız veya ruhsat XE “Ruhsat" ve eklerine aykırı ise kaçak binayı oluşturur.
Ancak, kümes, çadır ve futbol sahasının yanında herhangi bir binası yoksa mücerret olarak kaçak bina XE “Bina" kapsamında değildir. Kanunda binanın resmi veya özel bina olup olmama konusunda herhangi bir tefrik yapılmamıştır.
Kanunun cezalandırdığı husus kaçak yapı XE “Kaçak Yapı" değil kaçak binadır. Kaçak yapı XE “Yapı" XE “Kaçak Yapı" kaçak binadan çok daha geniş bir kavramdır. Her kaçak bina XE “Bina" aynı zamanda kaçak yapıdır. Ancak her kaçak yapı bina değildir. Dolayısıyla her kaçak yapının tespitinde bunlar hürriyeti bağlayıcı cezai müeyyideyi gerektirmez. Örneğin, bahçe duvarı, havuz, su kuyusu, su kanalı, beton veya ahşap direk gibi sabit tesisler yapı olmasına rağmen bina değildir. Mezkur yapılar kaçak bina yapmak suçunu oluşturmayıp, İmar XE “İmar" Kanununun 32 ve 42. maddelerine göre yıkım ve para cezası XE “Para Cezası" gerektirir. Eğer sabit tesis bina değil kaçak yapı ise belediye ve mücavir alan XE “Mücavir Alan" sınırları içinde belediye encümeni, anılan sınırlar dışında ise İl İdari Kurulları işlem yapmakla yetkilidir.
Kanun sadece kaçak bina XE “Bina" yapmak fiilini suç olarak saymıştır. Kaçak binayı kullanma suç olarak sayılmamıştır. Kaçak binayı yapan başka birine devretmişse ve kaçak binada kiracı oturuyorsa ceza, binayı devir alan ya da kiracıya değil, sadece binayı yapana verilmelidir.
Kaçak binayı yaptıran kişi, müteahhit, taşeron, usta sanık sıfatını alır. Ancak işçiler, inşaata malzeme getiren nakliyeciler, inşaatın kaçak olduğunu bilmeleri durumunda sanık olurlar. Bu durumda, İmar XE “İmar" kirliliğine neden olma suçuna feri iştirakten 765 sayılı Kanunun 65/3. maddesi delaletiyle haklarında feri iştirakten işlem yapılması gerekmektedir.
Kaçak binayı yaptıran kişi yani inşaatın masraflarını karşılayan kişi de azmettiren olarak değil, kanunda sayıldığı için bizzat irtikap eden kişi olarak sorumludur.
Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken öncelikle dikkat edilmesi gereken bir husus da bina XE “Bina" ile yapı XE “Yapı" arasındaki farkın iltibasa mahal vermeyecek şekilde ortaya çıkmasıdır. Mesela, fail Ankara İli Altındağ ilçesindeki gecekondu XE “Gecekondu" mahallesinde hafriyat yaparken suçüstü yakalanıyor. Fail yerden bir metre kadar derinliğe inmiş durumda olabilir. Kendisi, ben bina değil de havuz veya kuyu yapacağım diye savunur ve hafriyatın şeklinden binaya ait olduğuna dair net bir belirti yok ise, bu durumda kaçak yapı XE “Kaçak Yapı" olarak değerlendirme yapılması gerekiyor. Sadece İmar XE “İmar" Kanunundaki müeyyideler uygulanır.
Nakıs teşebbüs hükmünün uygulanması için evveliyatla yapının bina XE “Bina" amacıyla yapıldığı iltimasa mahal vermeyecek şekilde belirginleşmesi gerekir.
Tam teşebbüs hükmünün uygulanması mümkün değildir. Yapının bina XE “Bina" olduğu ortaya çıkmış ancak üstü kapanıncaya kadar eksik teşebbüs hükümleri uygulanır ve 765 sayılı Kanunun 61. maddesi uygulanmalıdır. Binanın üstü kapanmakla suç tekemmül eder.
Türk Ceza Kanununun 102/4 ve 104/2 maddesinde belirlenen beş yıllık zamanaşımı binanın üstünün kapandığı günden itibaren işlemeye başlar. Suç temadi eden bir suç değildir.
Diğer bir hususta, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 184. maddesinin yürürlüğe girdiği 1 Nisan 2005 tarihinden önce yapılan binalar kaçak bile olsa Türk Ceza Kanununa muhalefetten değil sadece imar XE “İmar" mevzuatına aykırılıktan işlem yapılacaktır. Kanunun yürürlük tarihi olan 1.4.2005 tarihinden sonra yapılan binalar ancak kaçak bina XE “Bina" sayılacaktır.
184/2. fıkrasında; yapı XE “Yapı" ruhsatiyesi almadan başlatılan inşaatlar için kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısına müsaade eden kişinin de birinci fıkra hükümlerine göre tecziye edileceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkrada belirtilen suçlar elektrik, su veya telefon bağlantısını şantiyeye yapmak olarak belirtilmiş olup, ayrıca “gibi” kelimesi kullanılmayarak tahdidi olarak belirtilmiş tadadi yani misal kabilinden sayılmamıştır. Bundan dolayı jeotermal enerji suyunu, doğal gazı, kablolu TV’yi, kanalizasyon bağlantısını yapmak ya da şantiyenin önünden stabilize yol geçirmek suç değildir.
Kanunda kaçak bina XE “Bina" şantiyesine elektrik, su ve telefon bağlantısına müsaade etmek suçtur. Yoksa mezkur hizmetleri götürmek veya önünden geçirmekle suç oluşmaz. Yani suç olması için bu hizmetlerin bizzat kaçak bina şantiyesine bağlanmasına müsaade edilmesi gerekmektedir.
Kaçak olarak yapılmış binaya elektrik, su ve telefon bağlantısı yapmaya müsaade etmek 184. maddeye göre suç değildir. Yasak sadece kaçak inşaat için kurulan şantiyeler için geçerlidir.
Burada cezalandırılan husus, yetkili kişi tarafından müsaadenin verilmesidir. Yetkili kişinin müsaade iznini vermeden önce araştırma yapması gerekmektedir. Kaçak bina XE “Bina" suçu XE “Kaçak Bina Suçu" nun oluşması için müsaade izninin verilmesi yeterlidir. Bizzat kullanılıp kullanılmadığının tespiti önemli değildir. Kaçak inşaat yapan kişinin kullanma imkanına sahip olması yeterlidir. Elektrik, su ve telefonun resmi makamlar tarafından müsaade izni verilmesi şeklinde olabileceği gibi, özel şahıs, resmi ve özel hukuk tüzel kişileri tarafından da bu suç işlenebilir. Bir kişinin kaçak bina yapan şantiyeye evinden su ve elektrik bağlantısı yapması veya evinden şantiyeye paralel telefon hattı bağlaması veya evindeki fazla telefonun birini şantiyeye vermesi durumunda da suç oluşur.
Belediye memurunun bu ikinci fıkradaki suçu işlemesi durumunda 4483 sayılı Kanunun 6. maddesine göre soruşturma izni alınması gerekir. Tedaş ve Telekom’da çalışan kişiler tarafından aynı suçun işlenmesi durumunda doğrudan genel hükümlere göre Cumhuriyet Savcılığınca soruşturma yapılması mümkündür. Özel Sulama Birliklerinin de ruhsatsız şantiyeye su bağlaması suç oluşturur ve bu kişiler hakkında da Cumhuriyet Savcılıklarınca doğrudan soruşturma yapılabilir.
Elektrik, su ve telefon bağlantısı müsaadesinin verildiği yer ile kaçak binanın yapıldığı yer farklı ise suç, müsaadenin verildiği yerde oluşur.
Herhangi bir mesken, bina XE “Bina" veya fabrikanın kendi vasfını kaybederek şantiye vasfını kazanması durumunda, müsaadeye yetkili kişi durumu öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği andan itibaren ihmali suretiyle mezkur suçu işleyebilir. Mesela, kişinin evinin üstüne üç katlı bina yaptırmak amacıyla evini şantiye olarak kullanılması ve evindeki su, elektrik ve telefondan istifade etmesi halinde müsaadeye yetkili kişi bu durumu öğrendiği andan itibaren en kısa süre içinde su, elektrik ve telefon müsaadeleri iptal etmediği takdirde 2. fıkradaki suçu işlemiş olur.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" olmayan binalarda her hangi bir sınai faaliyete izin veren yetkililere verilen en alt ceza iki yıl olarak artırılmıştır. Burada suç, sınai faaliyete izin verme olarak sınırlandırılmıştır. Bunun dışında ticaret, güzel sanatlar gibi faaliyetlere izin verme bu fiilin dışındadır.
Yapı XE “Yapı" kullanma izni XE “Yapı Kullanma İzni" olmayan binada salça fabrikasının açılmasına izin veren resmi makam yetkilisi bu suçu irtikap etmiş olacak. Bu durumda Sanayi ve Ticaret Bakanlığının yetkili memuru hakkında 4483 sayılı Kanunun 6. maddesine göre soruşturma izni alınması gerekir. Esnaflık faaliyeti ise sanayiden farklı bir uğraşı alanıdır.
Maddenin dördüncü fıkrasında, suçun yer itibariyle sınırlandırılması söz konusudur. Ancak belediye sınırları içinde (mücavir alan XE “Mücavir Alan" da, imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" ve mücavir saha dışında kalan belediye sınırı içinde) ve özel imar rejimine tabi olan alanda işlenmesi halinde suç sayılacaktır. Bu fıkraya göre kaçak bina suçu XE “Kaçak Bina Suçu" nun köylerde işlenilmesi mümkün değildir. Uygulamada ise köylerde de kaçak bina XE “Bina" yapılmaktadır. Ancak bu binalar için hürriyeti bağlayıcı cezai müeyyide bulunmamaktadır. Bu kaçak binalar için 3194 sayılı İmar XE “İmar" Kanununda yer alan yıkım ve para cezası XE “Para Cezası" müeyyideleri mevcuttur. Sadece üçüncü fıkrada düzenlenen sınai faaliyetin icrasına izin verme suçu belediye sınırları içinde veya dışında (köylerde) işlenebilir.
Beşinci fıkrada, ruhsatsız veya ruhsata aykırı binanın sanık tarafından imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na ve ruhsata uygun hale getirme durumu düzenlenmiştir. Bu fıkrada sanık lehine bir düzenlemeden söz etmek mümkündür. Bu fıkraya göre kaçak binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi durumunda, bir ve ikinci fıkra gereğince kamu davası açılamaz. Ruhsata veya imar planına aykırı binanın tespiti halinde, idarece faile mezkur binadaki aykırılığın giderilmesi için bir süre verilmesi ve bu süreden sonra dava açılması için Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekir. Bazen imar planı değişebilir. Mesela bir bölgede üç katlı binalara izin verildiği dönemlerde fail dört katlı bina XE “Bina" yapar ve bilahare imar planı değişerek dört kata kadar müsaade olursa bu durumda fiil suç oluşmaktan çıktığı için ceza davasının ortadan kaldırılması kararı verilmelidir.
Kaçak bina XE “Bina" , ceza davası açıldıktan sonra imar XE “İmar" planı XE “İmar Planı" na ve ruhsata uygun hale getirilirse kamu davası düşer, kaçak bina hüküm verildikten sonra imar planına ve ruhsata uygun hale getirilirse ceza tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar.