MÜSADERENİN HUKUKİ NİTELİĞİ:
765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 36.,5237 sayılı TCY’nın 54,55 ve tüzel kişiler bakımından 60.maddeleri müsadere konusunda genel hüküm niteliğindedir.Ayrıca 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 3.maddesi yollamasıyla 18.maddesi uyarınca kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine olanak sağlanmıştır.Müsadere yanında ‘suç nedeniyle mülkiyetin devlete geçmesi ‘adıyla ayrı bir yaptırım düzenlenmesi bilimsel açıdan doğru olmadığı gibi kavram karışıklığına neden olacağı ileri sürülerek öğretide eleştirilmiştir.Önceki sistemde kabahate konu eşyanın müsaderesi olanaklı iken,yeni sistemde müsadere yerine mülkiyetin kamuya geçirilmesi tedbiri öngörülmüştür. Müsadere, 765 sayılı TCY’sında ‘ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı icraları’ başlığı altında düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, “Birinci Kitap”, “Üçüncü Kısım”, “İkinci Bölüm” de, “Güvenlik Tedbirleri” kısmında yer almıştır.Buna göre yeni ceza sisteminde ,5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda suç karşılığında uygulanması öngörülen yaptırımlar ;cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak ikiye ayrılmıştır.Cezalar ,hapis ve adli para cezasından ibarettir.Güvenlik tedbirleri ise ,aynı Yasa’nın 53 ila 60 maddelerinde düzenlenmiştir.Yargıtay 5237 sayılı TCY’nin 54.maddesinde yer verilen eşya müsaderesi ve aynı Yasanın 55.maddesindeki kazanç müsaderesini hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olduğunu ve yasa koyucunun iradesine göre ,bir eylemin yaptırımı olarak ceza öngörülebileceği gibi ,yaptırım olarak sadece güvenlik tedbirine hükmedilebileceğini kabul etmiştir. Bu nedenle de müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı kişi hakkında cezaya hükmolunması koşul değildir. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.9.2006 tarih ve 2006/2-198-,2006/199 sayılı kararında 2521 sayılı Yasanın 13.maddesinde, belge almaksızın yivsiz av tüfeği bulundurulması veya taşınması atıf yöntemiyle ceza yaptırımına bağlanmış ve ayrıca getirilen özel hükümle av tüfeğinin müsaderesi öngörülmüşse de, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasal düzenlemeler karşısında anılan maddedeki 765 sayılı TCY’nın 549.maddesindeki ceza yaptırımının uygulanmasına olanak bulunmadığını, ancak belgesiz bulundurulan veya taşınan av tüfeğinin münhasıran müsaderesinin olanaklı olduğunu kabul edilmiştir(tartışma 5326 sayılı Yasanın 43, 36.maddesi kuru sıkı tabancaya ilişkin 8.Ceza Dairesi kararıyla).Müsaderenin güvenlik tedbiri olarak kabul edilmesinin diğer bir sonucu müsadereye ilişkin kararlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. YCGK 200/6–199/188 sayılı kararında:
Sanık, süresinde ruhsatını yeniletmediği gibi, ruhsatı iptal edildikten sonra da yapılan tebligata rağmen Yönetmelikte öngörülen sürede silahını devretmemiştir. Bunun üzerine kolluk makamlarınca el konulmuş olan silahın taşınması ve bulundurulması yasak hale gelmiş, bir başka tanımlama ile niteliği ruhsatsız silah haline dönüşmüştür. Bu nedenle Yerel Mahkemece, zoralım kararı verilmesi yerine, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak silahın idareye teslimine karar verilmesi isabetsizdir. Özel Dairece bu hukuka aykırılık saptanarak Yerel Mahkeme kararı bozulmakla birlikte, artık yasa yararına bozma istemi münhasıran zoralım davasına ilişkin olduğundan, CMY’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca, silahın zoralımına da Dairece karar verilmelidir. Sanık ruhsatının iptal edilmesine ilişkin yönetsel karara itiraz etmemiş, silahına kolluk makamlarınca el konulması üzerine silahı süresinde bir başkasına devretmemiş olmakla, bu işlemlerin kesinleşmesiyle birlikte silah üzerindeki yasal haklarını kaybetmiştir. Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak dü*zenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CMY.nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının “ceza” ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır’ şeklindeki kararı ile müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olmasının sonucu olarak 5271 sayılı CMY’nın 309.maddesindeki ‘aleyhe değiştirmeme yasağının’ geçerli olmayacağını kabul etmiştir.Aynı nitelikteki daire kararlarına örnek olarak Yargıtay 5 CD 2006/13580- 2007/2947 sayılı kararında :’Özgü suçlardan olan zimmet suçundan 5237 sayılı TCK lehe kabul edilerek hüküm kurulduğu halde,güvenlik tedbiri olup kazanılmış hakka neden olmayan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı düzenleyen 53.maddenin 5.fıkrasının da uygulanması gerektiğinin ve aynı yasanın 55.maddesi uyarınca kazanç müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi’, 2007/2474- 2007/4163 sayılı karar :Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık M.E. hakkında 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yasağa aykırı ise de güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğundan ve 55. madde uyarınca kazanç müsaderesine hükmedilmemesi mahkemesince bu konuda her zaman karar verilmesi mümkün görülmekle bozma nedeni yapılamamıştır. Yargıtay’ın diğer daireleri de güvenlik tedbirlerinde kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını kabul etmiştir. 6 CD dairesi başlangıçta Mahkemece güvenlik tedbirleri başlığı altında düzenlenen 5237 sayılı TCY’nın 53.maddesindeki ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ‘ hususunda bir karar verilmemesi durumunda karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamasına karar verilirken sonraki kararlarında her zaman karar alınmasının olanaklı olduğuna karar vermiştir. Ancak 6 CD müsaderenin hukuki niteliğine ilişkin örnek bir kararı bulunmamaktadır. Ayrıca yeni sistemde müsadere fer’i ceza da değildir. Zira 5237 sayılı TCY’nin 75.maddesinin 5. fıkrasında ‘kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez’ kuralına yer verilmesi bunu kanıtlamaktadır. Yasanın 70.maddesinin gerekçesindeki ‘bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen müsadere açısından ayrı bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir’ biçimdeki düzenlemeyle Yargıtay gibi yasa koyucu da müsaderenin bir tedbir olduğunu kabul etmiştir
765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 36.,5237 sayılı TCY’nın 54,55 ve tüzel kişiler bakımından 60.maddeleri müsadere konusunda genel hüküm niteliğindedir.Ayrıca 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 3.maddesi yollamasıyla 18.maddesi uyarınca kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine olanak sağlanmıştır.Müsadere yanında ‘suç nedeniyle mülkiyetin devlete geçmesi ‘adıyla ayrı bir yaptırım düzenlenmesi bilimsel açıdan doğru olmadığı gibi kavram karışıklığına neden olacağı ileri sürülerek öğretide eleştirilmiştir.Önceki sistemde kabahate konu eşyanın müsaderesi olanaklı iken,yeni sistemde müsadere yerine mülkiyetin kamuya geçirilmesi tedbiri öngörülmüştür. Müsadere, 765 sayılı TCY’sında ‘ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı icraları’ başlığı altında düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, “Birinci Kitap”, “Üçüncü Kısım”, “İkinci Bölüm” de, “Güvenlik Tedbirleri” kısmında yer almıştır.Buna göre yeni ceza sisteminde ,5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda suç karşılığında uygulanması öngörülen yaptırımlar ;cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak ikiye ayrılmıştır.Cezalar ,hapis ve adli para cezasından ibarettir.Güvenlik tedbirleri ise ,aynı Yasa’nın 53 ila 60 maddelerinde düzenlenmiştir.Yargıtay 5237 sayılı TCY’nin 54.maddesinde yer verilen eşya müsaderesi ve aynı Yasanın 55.maddesindeki kazanç müsaderesini hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olduğunu ve yasa koyucunun iradesine göre ,bir eylemin yaptırımı olarak ceza öngörülebileceği gibi ,yaptırım olarak sadece güvenlik tedbirine hükmedilebileceğini kabul etmiştir. Bu nedenle de müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı kişi hakkında cezaya hükmolunması koşul değildir. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.9.2006 tarih ve 2006/2-198-,2006/199 sayılı kararında 2521 sayılı Yasanın 13.maddesinde, belge almaksızın yivsiz av tüfeği bulundurulması veya taşınması atıf yöntemiyle ceza yaptırımına bağlanmış ve ayrıca getirilen özel hükümle av tüfeğinin müsaderesi öngörülmüşse de, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasal düzenlemeler karşısında anılan maddedeki 765 sayılı TCY’nın 549.maddesindeki ceza yaptırımının uygulanmasına olanak bulunmadığını, ancak belgesiz bulundurulan veya taşınan av tüfeğinin münhasıran müsaderesinin olanaklı olduğunu kabul edilmiştir(tartışma 5326 sayılı Yasanın 43, 36.maddesi kuru sıkı tabancaya ilişkin 8.Ceza Dairesi kararıyla).Müsaderenin güvenlik tedbiri olarak kabul edilmesinin diğer bir sonucu müsadereye ilişkin kararlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. YCGK 200/6–199/188 sayılı kararında:
Sanık, süresinde ruhsatını yeniletmediği gibi, ruhsatı iptal edildikten sonra da yapılan tebligata rağmen Yönetmelikte öngörülen sürede silahını devretmemiştir. Bunun üzerine kolluk makamlarınca el konulmuş olan silahın taşınması ve bulundurulması yasak hale gelmiş, bir başka tanımlama ile niteliği ruhsatsız silah haline dönüşmüştür. Bu nedenle Yerel Mahkemece, zoralım kararı verilmesi yerine, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak silahın idareye teslimine karar verilmesi isabetsizdir. Özel Dairece bu hukuka aykırılık saptanarak Yerel Mahkeme kararı bozulmakla birlikte, artık yasa yararına bozma istemi münhasıran zoralım davasına ilişkin olduğundan, CMY’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca, silahın zoralımına da Dairece karar verilmelidir. Sanık ruhsatının iptal edilmesine ilişkin yönetsel karara itiraz etmemiş, silahına kolluk makamlarınca el konulması üzerine silahı süresinde bir başkasına devretmemiş olmakla, bu işlemlerin kesinleşmesiyle birlikte silah üzerindeki yasal haklarını kaybetmiştir. Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak dü*zenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CMY.nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının “ceza” ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır’ şeklindeki kararı ile müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olmasının sonucu olarak 5271 sayılı CMY’nın 309.maddesindeki ‘aleyhe değiştirmeme yasağının’ geçerli olmayacağını kabul etmiştir.Aynı nitelikteki daire kararlarına örnek olarak Yargıtay 5 CD 2006/13580- 2007/2947 sayılı kararında :’Özgü suçlardan olan zimmet suçundan 5237 sayılı TCK lehe kabul edilerek hüküm kurulduğu halde,güvenlik tedbiri olup kazanılmış hakka neden olmayan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı düzenleyen 53.maddenin 5.fıkrasının da uygulanması gerektiğinin ve aynı yasanın 55.maddesi uyarınca kazanç müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi’, 2007/2474- 2007/4163 sayılı karar :Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık M.E. hakkında 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yasağa aykırı ise de güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğundan ve 55. madde uyarınca kazanç müsaderesine hükmedilmemesi mahkemesince bu konuda her zaman karar verilmesi mümkün görülmekle bozma nedeni yapılamamıştır. Yargıtay’ın diğer daireleri de güvenlik tedbirlerinde kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını kabul etmiştir. 6 CD dairesi başlangıçta Mahkemece güvenlik tedbirleri başlığı altında düzenlenen 5237 sayılı TCY’nın 53.maddesindeki ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ‘ hususunda bir karar verilmemesi durumunda karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamasına karar verilirken sonraki kararlarında her zaman karar alınmasının olanaklı olduğuna karar vermiştir. Ancak 6 CD müsaderenin hukuki niteliğine ilişkin örnek bir kararı bulunmamaktadır. Ayrıca yeni sistemde müsadere fer’i ceza da değildir. Zira 5237 sayılı TCY’nin 75.maddesinin 5. fıkrasında ‘kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez’ kuralına yer verilmesi bunu kanıtlamaktadır. Yasanın 70.maddesinin gerekçesindeki ‘bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen müsadere açısından ayrı bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir’ biçimdeki düzenlemeyle Yargıtay gibi yasa koyucu da müsaderenin bir tedbir olduğunu kabul etmiştir