Maddî kriter (criterium matériel)” ünlü Fransız hukukçusu Léon Duguit (“Leon Dügi” okunur) tarafından savunulmuştur[18]. Maddî kriter, devletin hukukî fonksiyonlarının tasnifini, bu fonksiyonların yerine getirilmesinde başvurulan işlemlerin hukukî mahiyetine göre yapmaktadır. Buna göre, hukukî işlemler maddî mahiyetlerine göre, “kural-işlem (actes-règles)” , “sübjektif işlem (acte subjectif)” ve “yargı işlemi (acte juridiction-nel)” olarak üçe ayrılır. Bu üç tür işlemden her birinin yapılması, devletin üç hukukî fonksiyonundan birini meydana getirir[19]. Duguit’ye göre,
“devlet, yasama fonksiyonu ile objektif hukuku formüle eder ve uygulamaya koyar. İdarî fonksiyonuyla devlet, sübjektif bir hukukî durum yaratır veya bireysel bir işlemle yasal bir durumun doğması için gerekli şartı belirler. Yargı fonksiyonuyla devlet, ihlâl veya uyuşmazlık halinde, bir hukuk kuralının veya hukukî durumun varlığını ve kapsamını belirtir ve buna uyulmasını sağlayacak tedbirlere karar verir”[20].
Görüldüğü gibi Duguit , devletin fonksiyonları, bu fonksiyonları ifa eden kişi veya kurullardan yani memur ve organlardan tamamen bağımsız olarak, sırf bu fonksiyonların yerine getirilmesinde başvurulan işlemlerin iç bünyelerine, hukukî mahiyetlerine göre tanımlanmaktadır[21]. Maddî kritere göre:
1. Yasama fonksiyonu kural koymak, yani genel, sürekli, objektif, kişisel olmayan işlemler yapmak demektir[22].
2. İdarî fonksiyon ise sübjektif hukukî durum doğurucudur. İdarî işlem daima bireysel ve somut işlemlerdir. Yasama işlemi, bir hukuk kuralı koyar; idarî işlem ise bir hukukî durum yaratır[23]. Örneğin, yasama işlemi belirli yetkileri olan bir memurluk görevi ihdas eder, idarî işlemle ise, bu göreve belirli bir kişi atanır[24]. Duguit’ye göre yasama işlemi ile idarî işlem arasında açık farklar vardır: Yasama işlemleri daima genel ve soyut, idarî işlemler ise daima bireysel ve somuttur[25].
3. Yargı fonksiyonuyla ise “devlet, kendisine sunulan bir hukukî sorunu çözer. Bunun için ise, bir hukuk kuralının ihlâl edilip edilmediğini bildirir”[26]. Maddî ölçüte göre, yargı fonksiyonu, hukukî uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonudur. Maddî kritere göre yargı fonksiyonu, “iddia-tespit-müeyyide ” aşamalarından geçerek ifa edilir. Bir kere, bir mahkemenin karar verebilmesi için her şeyden önce, bir hukuka aykırılık iddiası (prétention ) olmalıdır[27]. İkinci olarak mahkeme, bu iddianın doğru olup olmadığını tespit (constatation) eder[28]. Üçüncü olarak ise, mahkeme hukuka aykırılığın olduğunu tespit ederse, hukuka aykırılığın giderilmesi için, yani bozulan hukuk düzeninin yeniden tesisi için müeyyide (sanction) uygulanmasına karar verir.
-Maddî Kriterin Eleştirisi
Maddî kriter, yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını birbirinden ayırmada yetersiz kalmaktadır. Çünkü:
a) Yürütme organının tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerini, maddî nitelikleri bakımından yasama işlemlerinden ayırmaya imkân yoktur. Bunlar da tıpkı yasama işlemleri gibi, yani kanunlar gibi, genel, soyut, sürekli, objektif, kişilik-dışı işlemlerdir. Yürütme organının düzenleyici işlemleri de kural-işlem niteliğindedir. Bu nedenle maddî kriter idarî fonksiyonu , yasama fonksiyonundan ayırmaya imkân vermez.
b) Diğer yandan yasama organının da bireysel nitelikte işlemleri vardır. Örneğin Türkiye’de mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi kararı (Anayasa, m.87 ), yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı (m.83), Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin düşmesi kararı, genel, soyut objektif kişilik-dışı nitelikte değil, tam tersine somut ve bireysel niteliktedir. Nihayet birçok ülkede tek kişi için çıkarılmış kanunlara da rastlanmaktadır. Örneğin[29] Türkiye’de Mustafa Kemal’e “Atatürk” soyadı bir kanunla[30] verilmiştir. Keza, 1948 yılında, 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı “İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun” çıkarılmıştı. Aynı şekilde Türkiye’de memlekete olağanüstü hizmet veren bazı kişilere “hidematı amme veya vatanî hizmet tertibinden maaş ” bağlayan kanunlar[31] genel nitelikte değildir. Keza, deprem veya sel felaketi nedeniyle harap olan bir kasabaya yardım yapılması için özel kanunlar da çıkarılabilir. Bu tür kanunlar genel nitelikte değildir[32]. Tek kişi için çıkarılmış kanunlara, istisnaen olsa da, Fransa’da da rastlanır. Örneğin 13 Temmuz 1906 tarihli Kanun, topçu yüzbaşısı Alfred Dreyfus’un süvari şefi (chef d’escadron) olarak terfisini öngörüyordu. Keza 28 Aralık 1967 tarihli kanun, Mareşal Juin’in veresesini veraset ve intikal vergisinden muaf tutuyordu[33].
c) Maddî kriterle yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonunu birbirinden ayırmak mümkün değildir. Zira, yasama organının da bazı işlemleri “iddia-tespit-müeyyide” aşamalarını içermekte ve bu bakımdan maddî nitelikleri itibarıyla yargı fonksiyonuna benzemektedir. Örneğin meclis soruşturması usûlünde bir bakanın hukuk düzenini çiğnediği iddia edilir. Bu iddia araştırılır. Türkiye Büyük Millet Meclisi iddianın doğru olduğu kanaatine varırsa, ilgili bakanın Yüce Divana sevk edilmesine karar verir. Keza yasama dokunulmazlığının kaldırılması usûlünde aynı aşamaların bulunduğu söylenebilir. O hâlde maddî kriter kullanılarak yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.
d) Diğer yandan maddî kriter, idarî fonksiyon ile yargı fonksiyonunu birbirinden ayırt etmekte de yetersiz kalmaktadır. Çünkü yürütme organının bazı işlemleri de “iddia-tespit-müeyyide” aşamalarını içermekte ve bu bakımdan yargı fonksiyonuna benzemektedir. Örneğin, üniversite idaresinin disiplin soruşturması sonucunda bir öğrenciye okuldan uzaklaştırma cezası vermesi işlemi, maddî açıdan yargı işlemine benzemektedir. Burada öğrencinin kopya çektiği yolunda bir iddia, bu iddianın doğru olup olmadığının tespiti ve bu tespitten sonra da müeyyide uygulama aşamaları yer almaktadır. Maddî kritere bakarak, disiplin cezasının yargı fonksiyonuna dahil bir işlem olduğu söylenebilir. Oysa bu doğru değildir. Bu nedenle, maddî kriter kullanılarak idarî fonksiyon ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.
“devlet, yasama fonksiyonu ile objektif hukuku formüle eder ve uygulamaya koyar. İdarî fonksiyonuyla devlet, sübjektif bir hukukî durum yaratır veya bireysel bir işlemle yasal bir durumun doğması için gerekli şartı belirler. Yargı fonksiyonuyla devlet, ihlâl veya uyuşmazlık halinde, bir hukuk kuralının veya hukukî durumun varlığını ve kapsamını belirtir ve buna uyulmasını sağlayacak tedbirlere karar verir”[20].
Görüldüğü gibi Duguit , devletin fonksiyonları, bu fonksiyonları ifa eden kişi veya kurullardan yani memur ve organlardan tamamen bağımsız olarak, sırf bu fonksiyonların yerine getirilmesinde başvurulan işlemlerin iç bünyelerine, hukukî mahiyetlerine göre tanımlanmaktadır[21]. Maddî kritere göre:
1. Yasama fonksiyonu kural koymak, yani genel, sürekli, objektif, kişisel olmayan işlemler yapmak demektir[22].
2. İdarî fonksiyon ise sübjektif hukukî durum doğurucudur. İdarî işlem daima bireysel ve somut işlemlerdir. Yasama işlemi, bir hukuk kuralı koyar; idarî işlem ise bir hukukî durum yaratır[23]. Örneğin, yasama işlemi belirli yetkileri olan bir memurluk görevi ihdas eder, idarî işlemle ise, bu göreve belirli bir kişi atanır[24]. Duguit’ye göre yasama işlemi ile idarî işlem arasında açık farklar vardır: Yasama işlemleri daima genel ve soyut, idarî işlemler ise daima bireysel ve somuttur[25].
3. Yargı fonksiyonuyla ise “devlet, kendisine sunulan bir hukukî sorunu çözer. Bunun için ise, bir hukuk kuralının ihlâl edilip edilmediğini bildirir”[26]. Maddî ölçüte göre, yargı fonksiyonu, hukukî uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir devlet fonksiyonudur. Maddî kritere göre yargı fonksiyonu, “iddia-tespit-müeyyide ” aşamalarından geçerek ifa edilir. Bir kere, bir mahkemenin karar verebilmesi için her şeyden önce, bir hukuka aykırılık iddiası (prétention ) olmalıdır[27]. İkinci olarak mahkeme, bu iddianın doğru olup olmadığını tespit (constatation) eder[28]. Üçüncü olarak ise, mahkeme hukuka aykırılığın olduğunu tespit ederse, hukuka aykırılığın giderilmesi için, yani bozulan hukuk düzeninin yeniden tesisi için müeyyide (sanction) uygulanmasına karar verir.
-Maddî Kriterin Eleştirisi
Maddî kriter, yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını birbirinden ayırmada yetersiz kalmaktadır. Çünkü:
a) Yürütme organının tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerini, maddî nitelikleri bakımından yasama işlemlerinden ayırmaya imkân yoktur. Bunlar da tıpkı yasama işlemleri gibi, yani kanunlar gibi, genel, soyut, sürekli, objektif, kişilik-dışı işlemlerdir. Yürütme organının düzenleyici işlemleri de kural-işlem niteliğindedir. Bu nedenle maddî kriter idarî fonksiyonu , yasama fonksiyonundan ayırmaya imkân vermez.
b) Diğer yandan yasama organının da bireysel nitelikte işlemleri vardır. Örneğin Türkiye’de mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi kararı (Anayasa, m.87 ), yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı (m.83), Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin düşmesi kararı, genel, soyut objektif kişilik-dışı nitelikte değil, tam tersine somut ve bireysel niteliktedir. Nihayet birçok ülkede tek kişi için çıkarılmış kanunlara da rastlanmaktadır. Örneğin[29] Türkiye’de Mustafa Kemal’e “Atatürk” soyadı bir kanunla[30] verilmiştir. Keza, 1948 yılında, 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı “İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun” çıkarılmıştı. Aynı şekilde Türkiye’de memlekete olağanüstü hizmet veren bazı kişilere “hidematı amme veya vatanî hizmet tertibinden maaş ” bağlayan kanunlar[31] genel nitelikte değildir. Keza, deprem veya sel felaketi nedeniyle harap olan bir kasabaya yardım yapılması için özel kanunlar da çıkarılabilir. Bu tür kanunlar genel nitelikte değildir[32]. Tek kişi için çıkarılmış kanunlara, istisnaen olsa da, Fransa’da da rastlanır. Örneğin 13 Temmuz 1906 tarihli Kanun, topçu yüzbaşısı Alfred Dreyfus’un süvari şefi (chef d’escadron) olarak terfisini öngörüyordu. Keza 28 Aralık 1967 tarihli kanun, Mareşal Juin’in veresesini veraset ve intikal vergisinden muaf tutuyordu[33].
c) Maddî kriterle yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonunu birbirinden ayırmak mümkün değildir. Zira, yasama organının da bazı işlemleri “iddia-tespit-müeyyide” aşamalarını içermekte ve bu bakımdan maddî nitelikleri itibarıyla yargı fonksiyonuna benzemektedir. Örneğin meclis soruşturması usûlünde bir bakanın hukuk düzenini çiğnediği iddia edilir. Bu iddia araştırılır. Türkiye Büyük Millet Meclisi iddianın doğru olduğu kanaatine varırsa, ilgili bakanın Yüce Divana sevk edilmesine karar verir. Keza yasama dokunulmazlığının kaldırılması usûlünde aynı aşamaların bulunduğu söylenebilir. O hâlde maddî kriter kullanılarak yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.
d) Diğer yandan maddî kriter, idarî fonksiyon ile yargı fonksiyonunu birbirinden ayırt etmekte de yetersiz kalmaktadır. Çünkü yürütme organının bazı işlemleri de “iddia-tespit-müeyyide” aşamalarını içermekte ve bu bakımdan yargı fonksiyonuna benzemektedir. Örneğin, üniversite idaresinin disiplin soruşturması sonucunda bir öğrenciye okuldan uzaklaştırma cezası vermesi işlemi, maddî açıdan yargı işlemine benzemektedir. Burada öğrencinin kopya çektiği yolunda bir iddia, bu iddianın doğru olup olmadığının tespiti ve bu tespitten sonra da müeyyide uygulama aşamaları yer almaktadır. Maddî kritere bakarak, disiplin cezasının yargı fonksiyonuna dahil bir işlem olduğu söylenebilir. Oysa bu doğru değildir. Bu nedenle, maddî kriter kullanılarak idarî fonksiyon ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.