Buğra1
Kayıtlı Üye
HUKUK TARİHİ AÇISINDAN OSMANLI ARŞİVİ
Prof. Dr. Ahmed Akgündüz
Rotterdam İslam Üniversitesi Rektörü
1. Genel Olarak
Bir hukuk sistemi ancak tatbik edilirse bütün yönleriyle anlaşılır. Hukuk tarihimizin 986 senesini teşkil eden İslam Hukukunun tatbikat örnekleri, bütün yönleriyle sadece Osmanlı arşivinde bulunmaktadır. Türklerin Müslüman olmalarından sonraki devrenin ilk sınırını Karahanlılar Devleti, son sınırını ise Osmanlı Devleti teşkil etmektedir. Türk Hukuk Tarihinin incelenmesi zaruri olan en geniş devresi, bu devredir. Zira 940 ila 1926 tarihleri arasındaki 986 yıllık zaman bu devreyi oluşturmaktadır. Türklerin en büyük ve en uzun ömürlü iki büyük devleti yani Selçuklu ve Osmanlı Devleti de bu devreye rastlar. Hatta bazı tarihçiler bu devreyi, 1) İslâmlaşma Devri, 2) Selçuklu devri, 3) Osmanlı Devri diye üçe ayırırken[1]; bazı araştırmacılar da 1) Tanzimat’tan Önceki Dönem, 2) Tanzimat’tan sonraki Dönem diye ikiye ayırmaktadırlar[2].
Kanaatimize göre 986 yıllık dönem içinde bütün Müslüman Türklerin hukuk tarihine hâkim olan sistem İslâm Hukukudur. Dönemin başında (İslâmlaşma safhasında) ve sonunda (Tanzimat’tan sonra) meydana gelen değişiklik, Türk Hukuk Tarihi açısından ayrı bir dönemi ortaya çıkarmaz. Zira başta ve sondaki farklılık % 30 nispetindedir.
Burada meseleyi yakından ilgilendiren bir hususu arz etmek istiyorum: 1985 Mayısında Vakıf Müsessesesi adlı tezimle ilgili araştırmalar için gittiğim Kuveyt Üniversitesi Şerî’at Fakültesinde, başta Prof. Dr. Zekiyyüddin Şa’ban olmak üzere İslâm Hukuku hocaları, doktora tezimin Vakıfla ilgili olduğunu duyunca bıyık altından gülmeye başladılar. Zekiyyüddin Şa’ban kendi kitabını bana takdim ettikden sonra, El-Kübeysî’nin ve Ebu Zehra’nın kitaplarından da bahsetti. Benim böyle bir çalışma yapmamın lüzumsuz olacağını ve bunun yerine kendi kitabını Türkçeye tercüme etmemin yerinde olacağını ifade etti. Ben de hürmetle ve muhabbetle mukabelede bulundum ve kendilerinin bu hususda bir talebeleri olacağımı söyledim. Arkasından fıkıh kitaparında “vakf-ı nükûd” olarak bilinen para vakfı meselesini kendilerine sordum. Bana bahsedilen kitapları söylediler ve özellikle El-Kübeysî’nin Ahkâm’ül-Evkâf adlı eserini tavsiye ettiler. Gördüğümü ve mütalaa ettiğimi söyledim. Bunun üzerine bana İbn-i Kudame’nin El-Muğnî’sini ve İmam Nevevî’nin El-Mecmû‘ adlı eserini tavsiye eylediler. Onları da gördüğümü ve yeterli izahat bulamadığımı anlattım. Bu sefer şaşkınlık sırası onlara ve konuşma hakkı da bize geçmişti. Özetle o muhterem hocalarıma şunu anlattım:
“Sadece Kanunî zamanında para vakfı ile alakalı ona yakın bugünün tabiriyle mastır veya doktora tezi mahiyetinde bulunan Risâle telif edilmiş ve Kanunî’ye sunulmuştur. Ayrıca Osmanlı Şer‘iye Sicillerinde 100.000’den fazla para vakfı ile alakalı Şer‘iye Mahkemesi kararı vardır. Osmanlı Arşivindeki vesikaları ve nizâmnâmeleri de ilâve ederseniz, sadece para vakfı müstakil bir doktora tezi olabilecek kadar geniştir. Bu sebeple, bir hukuk sistemi, en iyi şekilde tatbik edildiği yerde ve tatbik belgeleri incelendikten sonra anlaşılır.”
Bu kısa cevabımdan hayrete düşen başta Zekiyyüddin Şa‘ban olmak üzere bütün Hocalar,“Osmanlı tatbikatı tetkik edilmeden hiçbir İslâm Hukuku konusu tam olarak araştırılamaz. Biz genç Türk Hocasından özür diliyoruz. Eğer bu çalışmayı tamamlamazsanız, vakıf hukuku eksik olur” dediler ve bana vakıf ile alakalı kitaplarını bizzat imzalayarak hediye ettiler.
O zaman şunu söylemek mümkündür: Osmanlı Arşivindeki belgeler, Osmanlı Devletinin ifa ettiği hizmetlerin hukuka uygun olup olmadığını gösteren müşahhas göstergelerdir. Türk hukuk tarihinin, özellikle idare ve anayasa hukuku, devletler umumi hukuku ve mali hukuk ile alâkalı en önemli uygulama örnekleri bu arşivde bulunmaktadır. Tanzimat’tan sonra söz konusu arşiv hukuk tarihinin birinci elden kaynağı haline gelmiştir. Zira Tanzimat sonrası hukukun her dalına ait hukukî düzenlemelerin orijinalleri, gerekçeleri ve diğer ilgili evrak, bu arşivde saklanmaktadır. Özetle şunu ifade edelim ki: Osmanlı hukuku ile ilgili olarak, bu arşive başvurulmadan yapılan her çalışma, mutlaka eksiktir. Aynı şekilde, İslâm hukukuna ait temel eserlere müracaat edilmeden sadece arşiv belgelerine dayanarak Osmanlı hukuku hususunda yapılan her araştırma da eksik kalacaktır. Zira bu iki kaynak birbirinin mütemmim cüz’üdürler.
Osmanlı Arşivlerinin hukuk tarihimiz açısından arz ettiği önemi şu sistematik içinde açıklamamız mümkündür:
2. Devletin Temel Erklerine Göre Arz Ettiği Önem
Bilindiği gibi devletin üç temel erki vardır; Yasama, Yürütme ve Yargı. Eğer Şer’iye Sicillerini de beraber mütalaa edersek, Osmanlı Arşivleri her üç yasama erkinin de uygulama belgelerini teşkil eder.
2. 1. Yasama Organı Açısından Arz Ettiği Önem
Hukuk tarihinin en önemli kaynağı olan yasama organına ait düzenlemeler, burada geniş anlamda resmî bir şahıs veya heyet tarafından tanzim edilen hukukî hükümler mecmuası şeklinde anlaşılmalıdır. Anadolu Selçukluları zamanında başlayan ve Osmanlı Devletinde devam eden Kanunnâmeler, resmî olarak mahkemelerde ve diğer resmî dairelerde esas alınan önemli hukukî düzenlemelerdir. Bunların arasında Fâtih, Kanunî, Tevkiî Abdurrahman Paşa (I087/1676), III. Ahmed ve IV Murad Kanunnâmeleri kesinlikle ihmal edilmemelidir. Tanzimata kadar bu kanunnâmeler ve fıkıh kitapları, Osmanlı Devletinin yazılı hukuku olarak kabul edilmiştir. Fıkıh kitapları tamamen şer’î hukuka, kanunnâmeler ise şer’î esaslara dayalı olarak sonradan meydana getirilen örfî hukuka kaynaklık etmişlerdir. Tanzimat’tan sonraki tedvin hareketleri sonucu ortaya çıkan hukukî düzenlemelerin temelini de bunlar teşkil etmiştir[3].
2.1.1. Tanzimattan Önceki Yasal Düzenlemeler
Bunları iki gruba ayırmak mümkündür: Birincisi, Umumî kanunnâmelerdir ve bunlara Kanun-ı Osmanî denmektedir. ilk umumî Osmanlı Kanunu, Fâtih devrinde hazırlanmıştır. Yavuz, bu kanunu biraz genişleterek yayınlamıştır. Kanunî devrinde hazırlanan Kanun-ı Osmanî IV Murad ve I. Ahmed zamanındaki bazı cüz’î değişiklikler dışında söz konusu kanun Tanzimat sonrasına kadar yürürlükte kalmıştır. Umumî kanunlar, başta ta’zir cezaları ile alâkalı hükümler, sonra reâyânın hâlleri ve yükümlü oldukları vergiler, askerî teşkilât ve benzeri ülül-emrin yasama yetkisine sâhip olduğu konulara ait hükümleri ihtiva eder. Tımar sistemi etraflıca anlatılır. İkincisi ise, sayıları 35’e varan eyâletlere ve bu eyâletlere bağlı sancaklara ait hususi kanunnâmelerdir. Bunlar, Umumî Kanun-ı Osmanî’nin mahallî şartlara uydurulmuş şeklidir. Sayıları 500’ü bulur. Daha ziyâde askerî, cezaî, ziraî ve idarî esaslarla gümrük ve bâc konularını düzenlerler[4].
Kanunnâmelerin hukukî hükümlerini, muhtevâlarını ve şer‘î dayanaklarını ayrı bir başlık altında ayrıntılı olarak tahlil edeceğiz. Burada Osmanlı hukuk sisteminin ne olduğunu ortaya koyabilmek için en kapsamlılarından iki örnek seçerek meseleyi izaha çalışacağız. İlerdeki bilgilerden anlaşılacağı üzere, bütün Osmanlı Kanunnâmelerini iki ana örnekte toplamak mümkündür: Birincisi, değişik hukuk dallarına ait bazı hükümleri tanzim eden temel Osmanlı Kanunnâmesi’dir ki, tahlile esas olarak en şümullüsü ve muntazamı olan Kanunî Sultan Süleymân Kanunnâmesi’ni alacağız. İkincisi ise, anayasa ve idare hukukunun konularını tanzim eden Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir. Yüzlerce nüshası bulunan Kanunî Kanunnâmesinin padişah nüshası olduğu kesin olan Topkapı Sarayı R.1935 nolu nüshayı esas olarak kısaca tahlil edelim.[5]
Kanunnâme üç babdır. I. bab’ı, dört fasıl halinde ceza hukukuna ait ta’zir cezalarını daha doğrusu ülü’l-emre havale edilen para ve sopa cezalarını (cürm ü cinâyet) tanzim etmiştir. Yedi çeşit had suç ve cezaları, şahsa karşı işlenen bütün cürümler ile ceza genele ait esaslar, kanunnâmede yoktur. Zira bunlar fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş olan şer‘î hükümler ile düzenlenmiştir. Yani Kanunnâmenin bu kısmı ceza hukukunun sadece beşte birini tanzim etmiştir. Şer‘î hükümlerin düzenlediği beşte dörtlük kısımda kaynak fıkıh kitaplarıdır.[6] İkinci bab, toprak Hukuku yani eşya hukuku ile malî hukuka ait bazı hükümleri tanzim etmektedir. İkinci babın temelini, mahiyeti haracî arazi olan mîrî arazi ve haraç vergisi karşılığında alınan rüsûm teşkil etmektedir. Bac konusu, fıkıh kitaplarındaki “âşir” faslının teferruâtıdır. Netice itibariyle bu bab da, aslı ve esası şer’e dayanan eşya hukukunun bir konusunu (arazi hukukunu) ve malî hukukun bazı mevzularını tanzim etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir. Üçüncü bab ise, askerî ve idar-ı hukuka ait bazı özel konuları tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin % 90’ı na temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer‘î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır. İkinci örneğimiz ise Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tanzim etmektedir.
a) Daha önceki Türk devletlerinde mevcut olan fıkıh yani İslâm hukuku tedrisi ve hukukî anlaşmazlıkların bunlara göre çözüme kavuşturulması usulü aynen devam etmiştir. Mahkemelerin (kadıların) kanun olarak en büyük hukukî kaynakları yine fıkıh kitaplarıdır. Kadılar, medreselerin yetiştirdiği ve fıkhı bilen insanlar arasından seçilmektedir. Osmanlı Devletinde uzun süre kadıların tayin mercii olan kazaskerliğe, İslâm hukukunun mümtaz hocaları ta’yin edilmiştir. Bu sebeple fıkıh kitaplarının metin, şerh ve hâşiye tarzında incelenmesi usulü aynen devam etmiştir. Fâtih devri hukukçularından Molla Hüsrev’in (885/1480) “El-Gurer” isimli metni ve bunu şerheden “Ed-Dürer” adlı eseri, mahkemelerde el kitabı olarak kullanılmıştır. Fâtih Camiinin imamlarından ibrahim EI-Halebi’nin Mültek’al-Ebhur adlı hukuk metni ve buna Şeyhülİslâm Abdurrahman (Damad) Efendi tarafından yazılan Mecma’ül-Enhür adlı şerh de bu tip kitaplara örnek olarak zikredilebilir[7].
Zaten bu son metin yani Mültek’al-Ebhur 1648 ve 1687 tarihli fermanlarla Osmanlı Devletinin resmî hukuk kodu olarak kabul edilmiştir[8].
b) Osmanlı döneminde fıkhın yani hukukun tedvini başka bir sahaya kaymıştır. Sistematik olarak yazılan yeteri kadar fıkıh kitabı bulunduğu için, Osmanlı hukukçuları sistematik fıkıh kitaplarından ziyade, sorulan sorulara verdikleri hukukî cevapları derleyen fetva kitaplarının tedvinine ağırlık vermişlerdir. Daha önce de örneği bulunan, ancak Osmanlı devrinde sayıları fazlaca artan fetva kitapları, uygulamada bugünkü yargıtay kararlarının yerini almıştır. Dolayısıyla resmî fetva görevine gelen veya fiilen önemli yargı görevlerini yürüten her hukukçu, fetvalarını özel kitaplar halinde ve fıkıh kitapları sistematiğinde derlemişlerdir. Fıkıh kitaplarında çözümü bulunmayan hukukî meselelerin hükümlerini de ihtiva eden fetva kitaplarının üslubu, genellikle soru cevap şeklindedir. Birçoğunda, fetvaların hukukî dayanağı teşkil eden hukukî metinler de zikredilir. Ebüssuud Efendi ve Abdurrahim (Menteşizâde) Efendi “Fetvaları” gibi bazı fetva mecmuaları, Osmanlı hukuk tarihinin en önemli kaynakları olarak önemlerini halâ devam ettirmektedir[9].
c) Bu devrin diğer bir özelliği de, ülül-emr makamındaki Divan-ı Hümayun ve Padişah’ın İslâm hukukunun kendilerine verdiği yasama yetkisi ile bazı sahalarda, kanunnâme adı altında önemli hukukî düzenlemeler yapmış olmalarıdır. İslâm hukuku, veliyyülemr denilen yetkili makama (halife, devlet başkanı ve saire) bazı şer’î hükümleri sınırlama, uygulama, kamu yararı gerektiriyorsa zayıf olan bazı görüşleri tercih ederek tatbik etme ve dolayısıyla zayıf görüşü yetkili makamın tercihiyle kuvvetli görüş haline getirme, gibi imkânlar tanımıştır. Zamanın değişmesiyle bazı hukukî hükümler de değişebilir esası, bu tip hükümlere işaret etmektedir. Ayrıca ülül-emr, yani yetkili makam, içtihadî bir konuda yani açıkça şer’î nasslara ters düşmeyen bir mevzuda emir verdiği zaman, ona bir kanun gibi uymak gerekeceği, İslâm hukukunda benimsenen bir esastır. Zikredilen hukukî dayanakları esas alan Osmanlı kanun koyucusu, özellikle arazi rejimi, zaman aşımı ve ta’zir cezaları gibi konularda ayrıntılı hükümler ihtiva eden binden fazla kanunnâme hazırlamışlardır. Fâtih Kanunnameleri, Kanunî’ye ait kanunnameler ve III. Ahmet Kanunnamesi bunların genel ve en meşhur olanlarıdır. Yeri geldikçe Osmanlı hukuk tarihinin mütemmim cüzleri olan bu kanunnâmelerden de bahsedeceğiz[10].
d) Tanzimattan önce de, Avrupa’nın hukukî ve iktisadî hayatı ile olan sıkı ilişkiler sonucunda, bazı kanunlaştırma hakeketleri başlamıştır. Ancak bugünkü manada kanunlaştırma hareketlerinin asıl başlangıç tarihi Tanzimat hareketinin ilan tarihidir.
2.1.2. Tanzimattan Sonraki Dönemde Hukukî Gelismeler (1255 -1345/1839-1926)
Tanzimattan sonraki hukukî metin veya düzenlemelerin yani kanun, nizamnâme, ta’limât ve irâdelerin en önemli yazılı kaynağı I. ve II. tertip Düstûrlardır. Ayrıca 1247/1831 yılından itibaren yayın hayatına başlayan ve Osmanlı Devletinin ilk resmî gazetesi olan Takvim-i Vakayi, Temyiz mahkemesi kararlarının yayınlandığı Ceride-i Mahâkim, Mecmua-i Mukarrerât-ı Temyiziye, Ceride-i Adalet ve Ceride-i ilmiye gibi hukuku ilgilendiren süreli yayınlar da bizim için çok önemlidir. Hukukî düzenlemeler arasında Ceza Kanunnâmelerini, eşya, borçlar ve usûl hukukunu tanzim eden Mecelle’yi, Hukuk-u Aile Kararnamesini ve Mısırlı Kadri Paşa’nın 647 maddelik Ahval-i Şahsiye’ si ile eşya ve borçlar hukukuna ait 1045 maddelik Mürşid’ül-Hayran’ını özellikle zikretmeliyiz.
Tanzimattan sonraki hukukî gelişmeler hakkında ilgili bölümlerde ayrıntılı bilgi verilecektir. 26 Şa’ban 1255/1839 Pazar günü Gülhane’de okunan Hatt-ı Hümayun’la hukuk tarihimizde yeni bir sayfa açılmıştır. Osmanlı Devletinde III. Selimle başlayan ve II. Mahmut’la devam eden batılılaşma hareketi, Abdülmecit zamanında ilan edilen Tanzimat fermanıyla meyvelerini vermeye başlamıştır. Bu fermana göre “Devlet-i Aliyye’nin en güzel şekilde idaresi için bazı yeni kanunlar vaz’edilmesi gerekir Bu kanunlar özellikle, can, mal ve numus emniyeti, vergi hukuku ve askerî sahada yapılacaktır” Yapılacak kanunlar “şer’î konunlara ve Kur’an hükümlerine” “kemaliyle riayet” olunarak hazırlanacaktır[11]. Bütün bu ifadelere rağmen, 1839’dan sonra Osmanlı hukukunda bir düalizmin varolduğu kesindir. Zira ülül-emr denilen yüksek otorite, İslâm hukukunun kendisine tanıdığı içi boş yetkinin sınırlarını zaman zaman aşmış ve hukukî mevzuat arasında, dinî ve millî kökenli kanunlar ve Avrupa kökenli kanunlar ayrımı ortaya çıkmıştır. Bu ayırımda yer alan kanunlar hakkındaki bilgiyi konu ile ilgili bölümlere havale ederek, burada devrin önemli özelliklerine sadece işaret edelim:
a) Fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümler, zamanın ihtiyaçları da gözönüne alınarak kanun, talimat ve nizamnâme şeklinde hukukî düzenleme yoluyla kodlaştırılmaya başlanmıştır. Fıkıh kitaplarında “muâmelât” başlığı altında işlenen ve borçlar, eşya ve usûl ile ilgili hükümleri 1851 maddelik bir kanun haline getiren Mecelle ile arazi ile ilgili fetva ve iradeleri bir araya getiren Arazi Kanunu bunun en tipik misalidir[12].
b) Kanunlaştırma hareketlerinin dairesi genişlemiş ve kanunlaştırmayı gerektiren sebepler artmıştır. Dahilî ve haricî alanlarda ekonomik münasebetlerin gelişmesi ve artışı, bu artış sebebiyle yeni yeni hukukî müesseselerin ortaya çıkması, Avrupa’da gelişen ticarî şirketler -sigorta ve komisyonculuk gibi ; Hanefi ekolünün kabul etmediği bazı sözleşme şartlarına şiddetle ihtiyaç duyulması -pey akçesi gibi-; devletin gayr-i menkul malları bir intizam ve rabt altına almak istemesi; tapu sicili ve benzeri şekil şartlarına gerek görülmesi ve ortaya çıkan yeni hukukî meselelere şer’î çözüm bulabilecek dirâyetli İslâm hukukçularının azalması gibi sebeplerle kanunlaştırma hareketleri hız kazanmıştır. Ticarî kanunlar, gayrımenkul kanunları ve usul kanunlarında, İslâm hukukunun ülül emre tanıdığı yasama yetkisi sınırı fazlasıyla aşılmış ve bazı kanunlar -ceza usul kanunu gibi- Avrupa’dan aynen iktibas edilmiştir. Kanaatimize göre, Tanzimattan sonra vaz’edilen kanunlar, mahiyet itibariyle iki kısımdır: Birincisi; doğrudan doğruya hukukun özüne dokunan ve sistem değişikliğini gerektiren hukukî hükümleri ihtiva eden kanunlardır. Küçüğe ait bir gayrımenkulün satımının câiz olup olmaması veya iddet meselesi gibi ki, bu tip hükümlere ait kanunlaştırmalarda İslâm hukukunun esaslarına riayet edilmeye çalışılmıştır. Ceza hukukunda had ve kısas cezalarına karışılmamış ve sadece ülül-emre bırakılan ta’zir cezalarını düzenlenmiştir. Ancak bu sahada da bazı ihlâllerin olduğu görülmektedir. ikincisi; şeklî kanunlardır ki, bunlardaki değşiklik, sistem değişikliğini gerektirmez. 1296 tarihli Ceza Usulü Kanunu ve yine Ticaret Kanunnamesi bu grupta mütalâa edilebilir. Bu arada sigorta ve faiz gibi İslâm hukukunun hakkında hüküm vaz’etmediği veya yasakladığı alanlarda da hukukî düzenlemelerin yapıldığını da kaydedelim[13].
c) Asırlardır Hanefi mezhebinin görüşlerini esas alan müslüman Türklerin bu uygulaması, Tanzimattan sonra ve özellikle de Cumhuriyete yakın dönemlerde değişmeye başlamıştır. Başta, Avrupa Medeni Kanunları olmak üzere, dünyadaki değişik kanunları inceleyen hukukçular, yapılacak yerli kanunları da bunlara sistem ve muhteva açısından benzetmeye ve asrın anlayışına ve ihtiyaçlarına uygun kanunlar hazırlamaya gayret göstermişlerdir. Hukukçuların bu gayreti, asrın ihtiyaçlarına uygun diğer İslâm hukuku mezheplerinin görüşlerini de gözönünde bulundurulmasını gerektirmiştir. Artık hukukçular, yeni bir kanun hazırlarken sadece Hanefi fıkıh kitaplarına değil, diğer hukuk mezheplerine ait kitaplara da müracaat etmeye başlamışlardır. Mecelle’de bu durum çok az da olsa görülmüş, 1917 tarihli Hukuk-u Aile Kararnamesi ise, bu özelliğe sahip ilk ve en önemli bir örnek haline gelmiştir. Cumhuriyet döneminde kurulan Ahvâl-i Şahsiye ve Vâcibât Komisyonlarının ise, bu tarz çalışmayı esas kabul ettiklerini görüyoruz. Bu komisyonların daha da ileri giderek, Avrupa kanunlarıyla İslâm hukukunun esaslarını birleştirmeyi amaçladıklarını müşâhede ediyoruz[14].
Tanzimattan sonra ilan edilen meşrûtiyet rejimi sebebiyle, Osmanlı hukukunun kanun koyucu haline gelen meclis-i meb’ûsânın çıkardığı kanunlar da, şer’îlik açısından tartışılmış ve değişik sonuçlara varılmıştır.
Prof. Dr. Ahmed Akgündüz
Rotterdam İslam Üniversitesi Rektörü
1. Genel Olarak
Bir hukuk sistemi ancak tatbik edilirse bütün yönleriyle anlaşılır. Hukuk tarihimizin 986 senesini teşkil eden İslam Hukukunun tatbikat örnekleri, bütün yönleriyle sadece Osmanlı arşivinde bulunmaktadır. Türklerin Müslüman olmalarından sonraki devrenin ilk sınırını Karahanlılar Devleti, son sınırını ise Osmanlı Devleti teşkil etmektedir. Türk Hukuk Tarihinin incelenmesi zaruri olan en geniş devresi, bu devredir. Zira 940 ila 1926 tarihleri arasındaki 986 yıllık zaman bu devreyi oluşturmaktadır. Türklerin en büyük ve en uzun ömürlü iki büyük devleti yani Selçuklu ve Osmanlı Devleti de bu devreye rastlar. Hatta bazı tarihçiler bu devreyi, 1) İslâmlaşma Devri, 2) Selçuklu devri, 3) Osmanlı Devri diye üçe ayırırken[1]; bazı araştırmacılar da 1) Tanzimat’tan Önceki Dönem, 2) Tanzimat’tan sonraki Dönem diye ikiye ayırmaktadırlar[2].
Kanaatimize göre 986 yıllık dönem içinde bütün Müslüman Türklerin hukuk tarihine hâkim olan sistem İslâm Hukukudur. Dönemin başında (İslâmlaşma safhasında) ve sonunda (Tanzimat’tan sonra) meydana gelen değişiklik, Türk Hukuk Tarihi açısından ayrı bir dönemi ortaya çıkarmaz. Zira başta ve sondaki farklılık % 30 nispetindedir.
Burada meseleyi yakından ilgilendiren bir hususu arz etmek istiyorum: 1985 Mayısında Vakıf Müsessesesi adlı tezimle ilgili araştırmalar için gittiğim Kuveyt Üniversitesi Şerî’at Fakültesinde, başta Prof. Dr. Zekiyyüddin Şa’ban olmak üzere İslâm Hukuku hocaları, doktora tezimin Vakıfla ilgili olduğunu duyunca bıyık altından gülmeye başladılar. Zekiyyüddin Şa’ban kendi kitabını bana takdim ettikden sonra, El-Kübeysî’nin ve Ebu Zehra’nın kitaplarından da bahsetti. Benim böyle bir çalışma yapmamın lüzumsuz olacağını ve bunun yerine kendi kitabını Türkçeye tercüme etmemin yerinde olacağını ifade etti. Ben de hürmetle ve muhabbetle mukabelede bulundum ve kendilerinin bu hususda bir talebeleri olacağımı söyledim. Arkasından fıkıh kitaparında “vakf-ı nükûd” olarak bilinen para vakfı meselesini kendilerine sordum. Bana bahsedilen kitapları söylediler ve özellikle El-Kübeysî’nin Ahkâm’ül-Evkâf adlı eserini tavsiye ettiler. Gördüğümü ve mütalaa ettiğimi söyledim. Bunun üzerine bana İbn-i Kudame’nin El-Muğnî’sini ve İmam Nevevî’nin El-Mecmû‘ adlı eserini tavsiye eylediler. Onları da gördüğümü ve yeterli izahat bulamadığımı anlattım. Bu sefer şaşkınlık sırası onlara ve konuşma hakkı da bize geçmişti. Özetle o muhterem hocalarıma şunu anlattım:
“Sadece Kanunî zamanında para vakfı ile alakalı ona yakın bugünün tabiriyle mastır veya doktora tezi mahiyetinde bulunan Risâle telif edilmiş ve Kanunî’ye sunulmuştur. Ayrıca Osmanlı Şer‘iye Sicillerinde 100.000’den fazla para vakfı ile alakalı Şer‘iye Mahkemesi kararı vardır. Osmanlı Arşivindeki vesikaları ve nizâmnâmeleri de ilâve ederseniz, sadece para vakfı müstakil bir doktora tezi olabilecek kadar geniştir. Bu sebeple, bir hukuk sistemi, en iyi şekilde tatbik edildiği yerde ve tatbik belgeleri incelendikten sonra anlaşılır.”
Bu kısa cevabımdan hayrete düşen başta Zekiyyüddin Şa‘ban olmak üzere bütün Hocalar,“Osmanlı tatbikatı tetkik edilmeden hiçbir İslâm Hukuku konusu tam olarak araştırılamaz. Biz genç Türk Hocasından özür diliyoruz. Eğer bu çalışmayı tamamlamazsanız, vakıf hukuku eksik olur” dediler ve bana vakıf ile alakalı kitaplarını bizzat imzalayarak hediye ettiler.
O zaman şunu söylemek mümkündür: Osmanlı Arşivindeki belgeler, Osmanlı Devletinin ifa ettiği hizmetlerin hukuka uygun olup olmadığını gösteren müşahhas göstergelerdir. Türk hukuk tarihinin, özellikle idare ve anayasa hukuku, devletler umumi hukuku ve mali hukuk ile alâkalı en önemli uygulama örnekleri bu arşivde bulunmaktadır. Tanzimat’tan sonra söz konusu arşiv hukuk tarihinin birinci elden kaynağı haline gelmiştir. Zira Tanzimat sonrası hukukun her dalına ait hukukî düzenlemelerin orijinalleri, gerekçeleri ve diğer ilgili evrak, bu arşivde saklanmaktadır. Özetle şunu ifade edelim ki: Osmanlı hukuku ile ilgili olarak, bu arşive başvurulmadan yapılan her çalışma, mutlaka eksiktir. Aynı şekilde, İslâm hukukuna ait temel eserlere müracaat edilmeden sadece arşiv belgelerine dayanarak Osmanlı hukuku hususunda yapılan her araştırma da eksik kalacaktır. Zira bu iki kaynak birbirinin mütemmim cüz’üdürler.
Osmanlı Arşivlerinin hukuk tarihimiz açısından arz ettiği önemi şu sistematik içinde açıklamamız mümkündür:
2. Devletin Temel Erklerine Göre Arz Ettiği Önem
Bilindiği gibi devletin üç temel erki vardır; Yasama, Yürütme ve Yargı. Eğer Şer’iye Sicillerini de beraber mütalaa edersek, Osmanlı Arşivleri her üç yasama erkinin de uygulama belgelerini teşkil eder.
2. 1. Yasama Organı Açısından Arz Ettiği Önem
Hukuk tarihinin en önemli kaynağı olan yasama organına ait düzenlemeler, burada geniş anlamda resmî bir şahıs veya heyet tarafından tanzim edilen hukukî hükümler mecmuası şeklinde anlaşılmalıdır. Anadolu Selçukluları zamanında başlayan ve Osmanlı Devletinde devam eden Kanunnâmeler, resmî olarak mahkemelerde ve diğer resmî dairelerde esas alınan önemli hukukî düzenlemelerdir. Bunların arasında Fâtih, Kanunî, Tevkiî Abdurrahman Paşa (I087/1676), III. Ahmed ve IV Murad Kanunnâmeleri kesinlikle ihmal edilmemelidir. Tanzimata kadar bu kanunnâmeler ve fıkıh kitapları, Osmanlı Devletinin yazılı hukuku olarak kabul edilmiştir. Fıkıh kitapları tamamen şer’î hukuka, kanunnâmeler ise şer’î esaslara dayalı olarak sonradan meydana getirilen örfî hukuka kaynaklık etmişlerdir. Tanzimat’tan sonraki tedvin hareketleri sonucu ortaya çıkan hukukî düzenlemelerin temelini de bunlar teşkil etmiştir[3].
2.1.1. Tanzimattan Önceki Yasal Düzenlemeler
Bunları iki gruba ayırmak mümkündür: Birincisi, Umumî kanunnâmelerdir ve bunlara Kanun-ı Osmanî denmektedir. ilk umumî Osmanlı Kanunu, Fâtih devrinde hazırlanmıştır. Yavuz, bu kanunu biraz genişleterek yayınlamıştır. Kanunî devrinde hazırlanan Kanun-ı Osmanî IV Murad ve I. Ahmed zamanındaki bazı cüz’î değişiklikler dışında söz konusu kanun Tanzimat sonrasına kadar yürürlükte kalmıştır. Umumî kanunlar, başta ta’zir cezaları ile alâkalı hükümler, sonra reâyânın hâlleri ve yükümlü oldukları vergiler, askerî teşkilât ve benzeri ülül-emrin yasama yetkisine sâhip olduğu konulara ait hükümleri ihtiva eder. Tımar sistemi etraflıca anlatılır. İkincisi ise, sayıları 35’e varan eyâletlere ve bu eyâletlere bağlı sancaklara ait hususi kanunnâmelerdir. Bunlar, Umumî Kanun-ı Osmanî’nin mahallî şartlara uydurulmuş şeklidir. Sayıları 500’ü bulur. Daha ziyâde askerî, cezaî, ziraî ve idarî esaslarla gümrük ve bâc konularını düzenlerler[4].
Kanunnâmelerin hukukî hükümlerini, muhtevâlarını ve şer‘î dayanaklarını ayrı bir başlık altında ayrıntılı olarak tahlil edeceğiz. Burada Osmanlı hukuk sisteminin ne olduğunu ortaya koyabilmek için en kapsamlılarından iki örnek seçerek meseleyi izaha çalışacağız. İlerdeki bilgilerden anlaşılacağı üzere, bütün Osmanlı Kanunnâmelerini iki ana örnekte toplamak mümkündür: Birincisi, değişik hukuk dallarına ait bazı hükümleri tanzim eden temel Osmanlı Kanunnâmesi’dir ki, tahlile esas olarak en şümullüsü ve muntazamı olan Kanunî Sultan Süleymân Kanunnâmesi’ni alacağız. İkincisi ise, anayasa ve idare hukukunun konularını tanzim eden Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir. Yüzlerce nüshası bulunan Kanunî Kanunnâmesinin padişah nüshası olduğu kesin olan Topkapı Sarayı R.1935 nolu nüshayı esas olarak kısaca tahlil edelim.[5]
Kanunnâme üç babdır. I. bab’ı, dört fasıl halinde ceza hukukuna ait ta’zir cezalarını daha doğrusu ülü’l-emre havale edilen para ve sopa cezalarını (cürm ü cinâyet) tanzim etmiştir. Yedi çeşit had suç ve cezaları, şahsa karşı işlenen bütün cürümler ile ceza genele ait esaslar, kanunnâmede yoktur. Zira bunlar fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş olan şer‘î hükümler ile düzenlenmiştir. Yani Kanunnâmenin bu kısmı ceza hukukunun sadece beşte birini tanzim etmiştir. Şer‘î hükümlerin düzenlediği beşte dörtlük kısımda kaynak fıkıh kitaplarıdır.[6] İkinci bab, toprak Hukuku yani eşya hukuku ile malî hukuka ait bazı hükümleri tanzim etmektedir. İkinci babın temelini, mahiyeti haracî arazi olan mîrî arazi ve haraç vergisi karşılığında alınan rüsûm teşkil etmektedir. Bac konusu, fıkıh kitaplarındaki “âşir” faslının teferruâtıdır. Netice itibariyle bu bab da, aslı ve esası şer’e dayanan eşya hukukunun bir konusunu (arazi hukukunu) ve malî hukukun bazı mevzularını tanzim etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir. Üçüncü bab ise, askerî ve idar-ı hukuka ait bazı özel konuları tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin % 90’ı na temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer‘î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır. İkinci örneğimiz ise Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tanzim etmektedir.
a) Daha önceki Türk devletlerinde mevcut olan fıkıh yani İslâm hukuku tedrisi ve hukukî anlaşmazlıkların bunlara göre çözüme kavuşturulması usulü aynen devam etmiştir. Mahkemelerin (kadıların) kanun olarak en büyük hukukî kaynakları yine fıkıh kitaplarıdır. Kadılar, medreselerin yetiştirdiği ve fıkhı bilen insanlar arasından seçilmektedir. Osmanlı Devletinde uzun süre kadıların tayin mercii olan kazaskerliğe, İslâm hukukunun mümtaz hocaları ta’yin edilmiştir. Bu sebeple fıkıh kitaplarının metin, şerh ve hâşiye tarzında incelenmesi usulü aynen devam etmiştir. Fâtih devri hukukçularından Molla Hüsrev’in (885/1480) “El-Gurer” isimli metni ve bunu şerheden “Ed-Dürer” adlı eseri, mahkemelerde el kitabı olarak kullanılmıştır. Fâtih Camiinin imamlarından ibrahim EI-Halebi’nin Mültek’al-Ebhur adlı hukuk metni ve buna Şeyhülİslâm Abdurrahman (Damad) Efendi tarafından yazılan Mecma’ül-Enhür adlı şerh de bu tip kitaplara örnek olarak zikredilebilir[7].
Zaten bu son metin yani Mültek’al-Ebhur 1648 ve 1687 tarihli fermanlarla Osmanlı Devletinin resmî hukuk kodu olarak kabul edilmiştir[8].
b) Osmanlı döneminde fıkhın yani hukukun tedvini başka bir sahaya kaymıştır. Sistematik olarak yazılan yeteri kadar fıkıh kitabı bulunduğu için, Osmanlı hukukçuları sistematik fıkıh kitaplarından ziyade, sorulan sorulara verdikleri hukukî cevapları derleyen fetva kitaplarının tedvinine ağırlık vermişlerdir. Daha önce de örneği bulunan, ancak Osmanlı devrinde sayıları fazlaca artan fetva kitapları, uygulamada bugünkü yargıtay kararlarının yerini almıştır. Dolayısıyla resmî fetva görevine gelen veya fiilen önemli yargı görevlerini yürüten her hukukçu, fetvalarını özel kitaplar halinde ve fıkıh kitapları sistematiğinde derlemişlerdir. Fıkıh kitaplarında çözümü bulunmayan hukukî meselelerin hükümlerini de ihtiva eden fetva kitaplarının üslubu, genellikle soru cevap şeklindedir. Birçoğunda, fetvaların hukukî dayanağı teşkil eden hukukî metinler de zikredilir. Ebüssuud Efendi ve Abdurrahim (Menteşizâde) Efendi “Fetvaları” gibi bazı fetva mecmuaları, Osmanlı hukuk tarihinin en önemli kaynakları olarak önemlerini halâ devam ettirmektedir[9].
c) Bu devrin diğer bir özelliği de, ülül-emr makamındaki Divan-ı Hümayun ve Padişah’ın İslâm hukukunun kendilerine verdiği yasama yetkisi ile bazı sahalarda, kanunnâme adı altında önemli hukukî düzenlemeler yapmış olmalarıdır. İslâm hukuku, veliyyülemr denilen yetkili makama (halife, devlet başkanı ve saire) bazı şer’î hükümleri sınırlama, uygulama, kamu yararı gerektiriyorsa zayıf olan bazı görüşleri tercih ederek tatbik etme ve dolayısıyla zayıf görüşü yetkili makamın tercihiyle kuvvetli görüş haline getirme, gibi imkânlar tanımıştır. Zamanın değişmesiyle bazı hukukî hükümler de değişebilir esası, bu tip hükümlere işaret etmektedir. Ayrıca ülül-emr, yani yetkili makam, içtihadî bir konuda yani açıkça şer’î nasslara ters düşmeyen bir mevzuda emir verdiği zaman, ona bir kanun gibi uymak gerekeceği, İslâm hukukunda benimsenen bir esastır. Zikredilen hukukî dayanakları esas alan Osmanlı kanun koyucusu, özellikle arazi rejimi, zaman aşımı ve ta’zir cezaları gibi konularda ayrıntılı hükümler ihtiva eden binden fazla kanunnâme hazırlamışlardır. Fâtih Kanunnameleri, Kanunî’ye ait kanunnameler ve III. Ahmet Kanunnamesi bunların genel ve en meşhur olanlarıdır. Yeri geldikçe Osmanlı hukuk tarihinin mütemmim cüzleri olan bu kanunnâmelerden de bahsedeceğiz[10].
d) Tanzimattan önce de, Avrupa’nın hukukî ve iktisadî hayatı ile olan sıkı ilişkiler sonucunda, bazı kanunlaştırma hakeketleri başlamıştır. Ancak bugünkü manada kanunlaştırma hareketlerinin asıl başlangıç tarihi Tanzimat hareketinin ilan tarihidir.
2.1.2. Tanzimattan Sonraki Dönemde Hukukî Gelismeler (1255 -1345/1839-1926)
Tanzimattan sonraki hukukî metin veya düzenlemelerin yani kanun, nizamnâme, ta’limât ve irâdelerin en önemli yazılı kaynağı I. ve II. tertip Düstûrlardır. Ayrıca 1247/1831 yılından itibaren yayın hayatına başlayan ve Osmanlı Devletinin ilk resmî gazetesi olan Takvim-i Vakayi, Temyiz mahkemesi kararlarının yayınlandığı Ceride-i Mahâkim, Mecmua-i Mukarrerât-ı Temyiziye, Ceride-i Adalet ve Ceride-i ilmiye gibi hukuku ilgilendiren süreli yayınlar da bizim için çok önemlidir. Hukukî düzenlemeler arasında Ceza Kanunnâmelerini, eşya, borçlar ve usûl hukukunu tanzim eden Mecelle’yi, Hukuk-u Aile Kararnamesini ve Mısırlı Kadri Paşa’nın 647 maddelik Ahval-i Şahsiye’ si ile eşya ve borçlar hukukuna ait 1045 maddelik Mürşid’ül-Hayran’ını özellikle zikretmeliyiz.
Tanzimattan sonraki hukukî gelişmeler hakkında ilgili bölümlerde ayrıntılı bilgi verilecektir. 26 Şa’ban 1255/1839 Pazar günü Gülhane’de okunan Hatt-ı Hümayun’la hukuk tarihimizde yeni bir sayfa açılmıştır. Osmanlı Devletinde III. Selimle başlayan ve II. Mahmut’la devam eden batılılaşma hareketi, Abdülmecit zamanında ilan edilen Tanzimat fermanıyla meyvelerini vermeye başlamıştır. Bu fermana göre “Devlet-i Aliyye’nin en güzel şekilde idaresi için bazı yeni kanunlar vaz’edilmesi gerekir Bu kanunlar özellikle, can, mal ve numus emniyeti, vergi hukuku ve askerî sahada yapılacaktır” Yapılacak kanunlar “şer’î konunlara ve Kur’an hükümlerine” “kemaliyle riayet” olunarak hazırlanacaktır[11]. Bütün bu ifadelere rağmen, 1839’dan sonra Osmanlı hukukunda bir düalizmin varolduğu kesindir. Zira ülül-emr denilen yüksek otorite, İslâm hukukunun kendisine tanıdığı içi boş yetkinin sınırlarını zaman zaman aşmış ve hukukî mevzuat arasında, dinî ve millî kökenli kanunlar ve Avrupa kökenli kanunlar ayrımı ortaya çıkmıştır. Bu ayırımda yer alan kanunlar hakkındaki bilgiyi konu ile ilgili bölümlere havale ederek, burada devrin önemli özelliklerine sadece işaret edelim:
a) Fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümler, zamanın ihtiyaçları da gözönüne alınarak kanun, talimat ve nizamnâme şeklinde hukukî düzenleme yoluyla kodlaştırılmaya başlanmıştır. Fıkıh kitaplarında “muâmelât” başlığı altında işlenen ve borçlar, eşya ve usûl ile ilgili hükümleri 1851 maddelik bir kanun haline getiren Mecelle ile arazi ile ilgili fetva ve iradeleri bir araya getiren Arazi Kanunu bunun en tipik misalidir[12].
b) Kanunlaştırma hareketlerinin dairesi genişlemiş ve kanunlaştırmayı gerektiren sebepler artmıştır. Dahilî ve haricî alanlarda ekonomik münasebetlerin gelişmesi ve artışı, bu artış sebebiyle yeni yeni hukukî müesseselerin ortaya çıkması, Avrupa’da gelişen ticarî şirketler -sigorta ve komisyonculuk gibi ; Hanefi ekolünün kabul etmediği bazı sözleşme şartlarına şiddetle ihtiyaç duyulması -pey akçesi gibi-; devletin gayr-i menkul malları bir intizam ve rabt altına almak istemesi; tapu sicili ve benzeri şekil şartlarına gerek görülmesi ve ortaya çıkan yeni hukukî meselelere şer’î çözüm bulabilecek dirâyetli İslâm hukukçularının azalması gibi sebeplerle kanunlaştırma hareketleri hız kazanmıştır. Ticarî kanunlar, gayrımenkul kanunları ve usul kanunlarında, İslâm hukukunun ülül emre tanıdığı yasama yetkisi sınırı fazlasıyla aşılmış ve bazı kanunlar -ceza usul kanunu gibi- Avrupa’dan aynen iktibas edilmiştir. Kanaatimize göre, Tanzimattan sonra vaz’edilen kanunlar, mahiyet itibariyle iki kısımdır: Birincisi; doğrudan doğruya hukukun özüne dokunan ve sistem değişikliğini gerektiren hukukî hükümleri ihtiva eden kanunlardır. Küçüğe ait bir gayrımenkulün satımının câiz olup olmaması veya iddet meselesi gibi ki, bu tip hükümlere ait kanunlaştırmalarda İslâm hukukunun esaslarına riayet edilmeye çalışılmıştır. Ceza hukukunda had ve kısas cezalarına karışılmamış ve sadece ülül-emre bırakılan ta’zir cezalarını düzenlenmiştir. Ancak bu sahada da bazı ihlâllerin olduğu görülmektedir. ikincisi; şeklî kanunlardır ki, bunlardaki değşiklik, sistem değişikliğini gerektirmez. 1296 tarihli Ceza Usulü Kanunu ve yine Ticaret Kanunnamesi bu grupta mütalâa edilebilir. Bu arada sigorta ve faiz gibi İslâm hukukunun hakkında hüküm vaz’etmediği veya yasakladığı alanlarda da hukukî düzenlemelerin yapıldığını da kaydedelim[13].
c) Asırlardır Hanefi mezhebinin görüşlerini esas alan müslüman Türklerin bu uygulaması, Tanzimattan sonra ve özellikle de Cumhuriyete yakın dönemlerde değişmeye başlamıştır. Başta, Avrupa Medeni Kanunları olmak üzere, dünyadaki değişik kanunları inceleyen hukukçular, yapılacak yerli kanunları da bunlara sistem ve muhteva açısından benzetmeye ve asrın anlayışına ve ihtiyaçlarına uygun kanunlar hazırlamaya gayret göstermişlerdir. Hukukçuların bu gayreti, asrın ihtiyaçlarına uygun diğer İslâm hukuku mezheplerinin görüşlerini de gözönünde bulundurulmasını gerektirmiştir. Artık hukukçular, yeni bir kanun hazırlarken sadece Hanefi fıkıh kitaplarına değil, diğer hukuk mezheplerine ait kitaplara da müracaat etmeye başlamışlardır. Mecelle’de bu durum çok az da olsa görülmüş, 1917 tarihli Hukuk-u Aile Kararnamesi ise, bu özelliğe sahip ilk ve en önemli bir örnek haline gelmiştir. Cumhuriyet döneminde kurulan Ahvâl-i Şahsiye ve Vâcibât Komisyonlarının ise, bu tarz çalışmayı esas kabul ettiklerini görüyoruz. Bu komisyonların daha da ileri giderek, Avrupa kanunlarıyla İslâm hukukunun esaslarını birleştirmeyi amaçladıklarını müşâhede ediyoruz[14].
Tanzimattan sonra ilan edilen meşrûtiyet rejimi sebebiyle, Osmanlı hukukunun kanun koyucu haline gelen meclis-i meb’ûsânın çıkardığı kanunlar da, şer’îlik açısından tartışılmış ve değişik sonuçlara varılmıştır.