Hazinenin Ecrimisil İstemi • Yargi Yerinin Saptanmasi •Olumlu Ve Olumsuz Zarar • Kamu Düzenine İlişkin Hususlarda Aleyhe Bozma Yasağinin Uygulanmayacaği
Özet: Uyuşmazlık, Hazine tarafından 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre ec*rimisil tespit edilmeksizin ecrimisil ihbarna*mesi gönderilmesi yolu tercih edilmeden doğ*rudan doğruya genel hükümlere göre genel mahkemelerde Hazine tarafından fuzuli şa*gile karşı dava açılıp açılamacağı, anılan maddenin Hazinenin seçimlik hakkını orta*dan kaldırıp kaldırmadığı noktasındadır.
Eldeki davada idari anlamda alınmış bir karar, yapılmış idari bir işlem ya da eylem bulunmadığı gibi, komisyon da oluşturulma*mıştır. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin ecrimisil isteminde idari yargının görevli ol*duğundan söz edilerek görevsizlik kararı ve*rilmesi yerinde görülmemiş olup, bu husus HGK’nun 25.2.2004/1*120 E. 96 K., 02.06.2004/1*294 E. 320 K. Sayılı kararla*rında da aynen benimsendiğinden davaya adli yargıda bakılması gerekir.
Taraflar arasındaki "Men'i Müdahale, Kal ve Ecrimisil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Menderes Asliye Hukuk Mahkemesin*ce men'i müdahale ve kal davasının reddine,ecrmisil talebinin idari yar*gının görevli olması nedeniyle görev yönünden reddine dair verilen 6.3.2003 gün ve 2002/52 E. 2003/87 K.sayılı kararın incelenmesi dava*lı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 12.6.2003 gün ve 2003/6371*7065 sayılı ilamı ile; (....Dava, çaplı yere elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere göre; davacı idarenin çap kaydına üstünlük tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilme*sinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ne var ki; haksız fiil tazminatı niteliğindeki ecrimisil isteği bakımından adli yargı yerinin görevli olduğu düşünülmeksizin yanılgılı gerekçeyle ida*re mahkemesinin görevli olduğundan bahisle, dava dilekçesinin yargı yeri yönünden reddine karar verilmesi doğru değildir. Görev kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gere*kir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapı*lan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Davacı Hazine, 2385 Ada, 2 Parsel sayılı, Jandarma Genel Komutan*lığına tahsisli taşınmaza davalının kaçak konut inşa etmek suretiyle el attığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuş, mahkemenin "el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabu*lüne, ecrimisil istemine ilişkin davada ise, 2886 sayılı Yasanın 75. madde*si uyarınca işin idari yargıyı ilgilendirdiğinden söz edilerek dilekçenin gö*rev yönünden reddine" dair verdiği karar yukarıda açıklanan nedenle Özel Dairece bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Ancak öncelikle; ilk kararı temyiz etmeyen davacının direnme kararı*nı temyiz edip edemeyeceği üzerinde durulmalıdır.
Davacı ilk kararı davalı ile birlikte temyiz etmemiş olmasına rağmen direnme kararını tek başına temyiz etmiştir.
Kural, ilk kararı temyiz etmeyen tarafın direnme kararını temyiz et*me hakkı olmadığı yönündedir. Bozulan hüküm temyiz edilmemekle usu*le ilişkin işlemler temyiz etmeyen aleyhine kesinleşir ve buna bağlı olarak bozmadan sonra verilen ilk hükmün tekrarından ibaret olan kararı tem*yiz yetkisi kalmaz.
Ancak bu usul kuralı mutlak bir kural olmayıp istisnaları bulunmak*tadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 7. maddesinde,* kamu dü*zenine ilişkin bulunması nedeniyle (4.2.1959 T. 13/5 sayılı içtihadı birleş*tirme kararı) mahkemenin kendisine tevdi olunan işe bakmaya görevli olup olmadığına re'sen (doğrudan)de karar verebileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca görev kurallarına aykırılık Yargıtay tarafından da kendiliğinden gözetilir. Öte yandan kamu düzenine ilişkin hususları kendiliğinden gözetmekle yükümlü olan Yargıtay, hükmü tem*yiz edenin aleyhine de bozabilir. Bir başka anlatımla kamu düzenine iliş*kin hususlarda aleyhe bozma yasağı uygulanmaz. (Baki Kuru, Hukuk Mu*hakemeleri Usulü, *2001* C:l, S:217; C:4, S:3407, 3434). Yani Yargıtay kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (tem*yiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düze*nine ilişkin hususları Hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetmekle yü*kümlüdür. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü * 2001 * C:5, S:3730 )
Yargı yolu (görev) kamu düzenine ilişkindir ve bu durumda davacı ilk kararı temyiz etmemiş olsa bile görev yönünden davanın reddine ilişkin direnme kararını temyiz edebilir.
Açıklanan gerekçelerle davacının temyiz talebinin incelenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamış; işin esasının görüşülmesine geçilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
İşin esası olan yargı yoluna ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği gibi, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, hak sahibinin kö*tü niyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında "...fuzuli işgalin kiraya benzetileme*yeceği; haksız bir eylem sayılması gerektiği...bir zarar meydana gelirse bu*nun tazmin ettirileceği,...Medeni Kanunun (eski) 908. maddesi anlamında zilyedin faydalanmasından doğan bir istem olduğu..." vurgulanmıştır. Ec*rimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.
a) Haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde*ki olumlu zarar,
b) Kullanmadan doğan olumlu zarar,
c) Malik yada zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisi*lin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir.
Yargıtay'ın ilgili tüm Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu, kararlarında özetlenen bu ilkeleri esas almışlardır. Bu durumda ecrimisilin tahsili için genel mahkemelerde genel hükümlere göre dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Eldeki davada Hazinenin davacı olması nedeniyle, olayın 1.1.1984 ta*rihinde yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. madde*si açısından irdelenmesine gelince;
Anılan maddede, "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarru*fu altında bulunan malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine fuzuli şağilden bu Kanunun 9. maddesinde ki yerlerden (Ticaret Odası, Sanayi Odası, borsa veya bilirkişilerden) sorulmak suretiyle 13. maddede göste*rilen komisyonca (ilgili idare memurunun başkanlığında en az bir uzman veya maliye memuru) takdir ve tespit edilerek ecrimisil isteneceği, ecrimi*sil talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış ol*masının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı, ecrimi*silin fuzuli şagil tarafından rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olu*nacağı, işgal edilen taşınmazın, idarenin talebi üzerine bulunduğu yer
mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek idareye teslim edileceği hükmü öngörülmüştür.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 20.02.1989 tarih 2/1 sayılı ilke kararın*da da "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi uyarınca, fuzuli şağilden istenecek ecrimisilin belirlenmesi ve istenmesi üzerine açılacak davaların çözüm yerinin, ecrimisilin belirlenmesi ve işgalciden istenilmesi işlemlerinin idari niteliği nedeniyle idari yargı yeri olduğu" açıklanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında olayın da*va açısından incelenmesinde; davacı Hazinenin dava açamayacağı, dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı ileri sürülmüş, çoğunluk aşağıdaki gerekçeyle bu görüşe katılmamıştır.
Gerçekten de; 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre Hazinece ec*rimisil ihbarnamesinin düzenlenip tebliği işleminden sonra, ihbarname*nin iptali, ecrimisil gerekip gerekmediği veya fazla talep edildiği iddiasına dayalı işlem ve davaların idari nitelikte bulunduğu, çözüm yerinin idari yargı olduğu kuşkusuzdur.
Uyuşmazlık, Hazine tarafından 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre ecrimisil tespit edilmeksizin ecrimisil ihbarnamesi gönderme yolu tercih edilmeden doğrudan doğruya genel hükümlere göre genel mahke*melerde Hazine tarafından fuzuli şagile karşı dava açılıp açılamayacağı, anılan maddenin Hazinenin seçimlik hakkını ortadan kaldırıp kaldırma*dığı noktasındadır.
Bilindiği gibi, dava hakkı Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Ana*yasamızın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile değişik 36. maddesinde "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bak*maktan kaçınamaz"
Yine Anayasanın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile değişik 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, de*mokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük il*kesine aykırı olamaz" hükümleri bulunmaktadır.
Konu bir temel hakkın kullanılması ile ilgilidir. 2886 sayılı Kanunun 75 ve diğer maddelerinde ecrimisil ihbarnamesinin tebliğinden önce veya 2886 sayılı Kanunun hiç uygulanmadığı hallerde Genel Mahkemelerde ecrimisil davasının açılamayacağı konusunda Kanun ile konulmuş sınır*layıcı bir hüküm bulunmadığından, T.C. Anayasasının 36 ve 13. madde hükümleri de gözetildiğinde somut olayın özelliği itibariyle davacı Hazine*nin dava hakkının bulunduğunun kabulü zorunludur.
Ecrimisil istemi iki şekilde düzenlenmiştir.
1* 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi ile ecrimisil ala*cağı için hazineye özel bir tespit, tahsil ve tahliye imkanı tanınmış olup, hazine isterse 75. madde uyarınca tespit ettiği ecrimisili ihtarname veya ihbarname ile fuzuli şagile tebliğ edip, rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edebilir, taşınmazın bulunduğu yer mülkiye amirince fuzuli şagili tahliye ettirebilir. Ancak bu durumda, or*tada idari bir işlem söz konusu olacağından, idari işlemin iptali talebi ida*ri yargıda görülür.
2* Hazine dilerse seçimlik hakkını kullanarak 2886 sayılı Kanunun
75. maddesinde sözü edilen komisyonu oluşturmadan ihbarname veya ihtarname düzenlemeden ve bunu şagile tebliğ etmeden yani idari bir iş*lem yapmadan doğrudan doğruya genel mahkemede, genel hükümlere göre el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemine ilişkin dava açabi*lir.
Somut olayda olduğu gibi Hazine seçimlik hakkını dava yolu ile kul*lanmış ise hâkim gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak sonucuna göre karar vermek zorundadır. Mülkiyet uyuşmazlıklarına ilişkin davalar*da genel mahkemelerce verilen el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil kararları icra dairelerince infaz edilerek tahsil yoluna gidilecektir.
Hazinenin ecrimisil alacağı bir kamu alacağı ise de, bu alacak kamu ilişkisinden (hukukundan) değil haksız eylemden kaynaklanan haksız iş*gal tazminatıdır. Nitekim, 6183 sayılı Kanunun 1. maddesinde kanun ko*yucu aynı düşünceyi benimsemek suretiyle "Devlet, vilayet hususi idare*leri ve belediyelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğan alacak*larının bu kanun kapsamında olmadığını" açıkça belirtmiştir.
Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun 75. maddesi ile getirilen bu imka*nın bir zorunluluk olarak yorumlanması doğru değildir. Hazinenin ecri*misil isteyebilmesi için genel mahkemeye dava açma zorunda olmaması, bu konuda idari işlem düzenleme ve böylece sorunun idari yargıda çö*zümlenmesi zorunluluğu olarak düşünülmemelidir.
Somut olayda, sadece ecrimisil isteği yer almamış onun yanında, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle birlikte haksız eylemden kaynakla*nan bir tazminat istenmiştir. Hazine seçimlilik hakkını kullanarak doğru*dan doğruya genel mahkemeye dava açmıştır. Esasen, Hazineyi bu ola*naktan alıkoyan bir yasal hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu başka türlü düşünseydi, 2886 sayılı Kanunun 75. maddesinde, ecrimisi*lin genel yargı yolu ile takip ve dava edilemeyeceğini de düzenlerdi.
Diğer taraftan, haksız eylemden kaynaklanan bir alacağın dava edil*mesinde hukuksal yararın varlığı tartışılamaz bir gerçektir. Özellikle, el atmanın önlenmesi ve yıkım ya da başka bir dava ile ecrimisil istenmesi halinde, ecrimisille ilgili davayı idari yargıya göndermek; genel mahkeme*deki davaları bekletici sorun saymak, ecirimisilin tahsilinin uzunca bir süre sürüncemede kalması sonucunu doğurur. Hazinenin hukuksal ya*rarı ecrimisilin diğer isteklerle birlikte sonuca bağlanmasındadır.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu da 2886 sayılı Kanunun 1.1.1984 yı*lında yürürlüğe girmesinden sonra intikal eden işlerde, ecrimisil taleple*rinin ihbarname ya da ihtarname şartına bağlı olmadığını, Hazinenin beş yıllık süreye ilişkin olarak ecrimisil isteyebileceğini karara bağlamış, gö*rev hususuna değinmemiştir (H.G.K. 2.4.1986 tarih 1985/3*150 E, 1986/347 K ve H.G.K. 15.11.1985 tarih 1984/3*154 E, 1985/913 K).
Kaldı ki, İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi İdarenin iş*lem ve eylemlerine karşı açılan davaları İdari Yargı kapsamına almıştır. İdarenin şahıslar aleyhine açtığı davalar ise bu kapsama girmemektedir.
Eldeki davada idari anlamda alınmış bir karar yapılmış idari bir iş*lem ya da eylem bulunmadığı gibi, komisyon da oluşturulmamıştır. Mah*kemece, bu husus gözetilmeksizin ecrimisil isteminde idari yargının gö*revli olduğundan söz edilerek, görevsizlik kararı verilmiş olması yerinde görülmemiş olup, bu husus Hukuk Genel Kurulunun 25.2.2004 tarih 2004/1*120 E, 96 K. 02.06.2004 tarih 2004/1*294 Esas, 2004/320 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenerek ecrimisil isteminde de adli yargının görevli olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Tüm bu nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen, ecrimi*sil isteği yönünden de gerekli araştırma ve soruşturma yapılarak hâsıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme ka*rarının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.10.2004 gü*nünde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Adliye Mahkemeleri Özel Hukuk dan doğan alacaklar için görevli sayılmıştır. Ecrimisil alacağı ve vergi alacağı gibi kamu alacaklarının araştırılması ve soruş*turulması adliye mahkemelerine ait olmadığı gibi takibi de İİK’ye göre değil, 6183 sayılı Kanuna göre yapılır. Hazine bu alacağını kamu gücünü kullanarak tahsil eder. Hazineye böyle bir yetki ve kolaylık tanınmasına, kusur ve haklılık aranma*dan doğrudan doğruya 6183 sayılı Kanuna göre idari yoldan alacağını tahsil im*kanı verilmiş olmasına rağmen adliye mahkemelerine gidip haklılık ve kusur ora*nının da araştırıldıktan sonra bir karar verilmesini istemek Hazineye hiçbir pra*tik fayda sağlamaz.Hazinenin davalıdan talep ettiği ecrimisil kamu alacağı mahi*yetinde ve niteliğindedir. Ecrimisil alacaklarının tahakkuk aşamasındaki uyuş*mazlıklara idare tahsil aşamasındaki uyuşmazlıklara da vergi mahkemelerinde bakılması ve bu kararlara karşı kanun yolunun Danıştay olması da ecrimisil da*vasından doğan alacaklarının kamu alacağı niteliğinde olduğunu göstermektedir. Bu güne kadar Hazinenin açtığı ecrimisil davalarına idare mahkemelerinde ve do*layısı ile Danıştay'da bakılmakta olup, Danıştay ve İdari Mahkemesi tarafından Adliye mahkemeleri ve Yargıtay'a hiçbir dosya gönderilmediği gibi Uyuşmazlık Mahkemesine de gönderilmemiştir. İş yükü zaten çok fazla olan Yargıtay'a Hazi*nenin açtığı ecrimisil davalarını da getirmek ne derece doğru olur hususu da göz*den kaçırılmamalıdır.
2886 Sayılı Kanunun 75, 13,9, 6183 sayılı Kanun hükümleri, HUMK’un 7. maddesi gereğince Hazinenin kamu alacağı niteliğinde olan ecrimisil davalarına idare mahkemelerinde bakılır, adli mahkemeler görevli sayılamaz. Bu itibarla ak*sine oluşan çoğunluk görüşüne katılmadığımızı arzediyoruz.