Salvo
Kayıtlı Üye
I- GENEL KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN NİTELİĞİ
Kredi verilmesi, kredi kuruluşlarının kredi alanındaki en önemli makro ve mikro ödevleridir. Kredi verme Bankacılık Kanunu md 4/c bendine göre bankaların en önemli yasal görevleri arasında yer alır. Makro ekonomik açıdan kredi işlemi, tasarruf sahipleri tarafından mevduat niteliğinde bankaya yatırılarak bankanın kullanımına sunulan mevduatların birleştirilerek kredi aracına dönüştürülen ve Devletin, ekonominin, ticari kurumların, kamu özel hukuk tüzel kişilerinin, gerçek kişilerin kullanımına sunulan paraları ifade eder. Kredi işlemleri risk taşıyan bir bankacılık faaliyetidir. Çünkü kredi kullanan borçlunun almış olduğu krediyi vadesinde geri ödemesi, yine onun geri ödeme iradesine ve geri ödeme gücüne bağlıdır. Bu sebeple Bankacılık Kanunu’nun md 4 te sayılan bankacılık işlemlerinden ayrıntılarıyla düzenlediği bankacılık işlemleri sadece mevduat ve kredi işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır (Bkn Bankacılık Kanunu md 48 vd hükümleri). Bankacılık Kanunu’nun kredilere ilişkin hükümlerinin genel sistemi incelendiğinde, kredinin bu kadar ayrıntılı düzenlenmesinin amacının, verilen kredinin geri dönmemesi halinde bankanın varlığının tehdit altına girmemesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Bunu sağlamak için kredilerin miktarlarına ve yöntemlerine ilişkin kısıtlamalar getirilmiştir.
TMSF’nin de ilk planda her ne kadar tasarruf sahiplerinin geri ödenmeme rizikosuna karşılık bir güvence olduğu düşünülse de, Bankacılık Kanunun kredinin geri dönmesini garanti altına almaya yönelik hükümleri ile birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sistemi tamamlayan bir kurum olduğu görülür. Şöyle ki, tasarruf sahiplerine mevduatlarını iade edebilmesi için, bankanın dağıtmış olduğu kredilerin geri dönmesi şarttır. İşte TMSF, kredi kullananlarca dönmeyen krediler sanki geri dönmüş gibi bankaya ödeme yapmaktadır. Sonuç olarak mevduat sahibi bakımından geri aldığı mevduatı, bankanın kullandırdığı krediler geri döndüğü için mi, yoksa TMSF teminatı kapsamında Fon’un kaynaklarından mı ödendiğinin bir önemi olmayacaktır. Kredinin miktarı, riski ve bankanın özkaynakları arasında “Basel II” Modeline göre kurulacak hukuki bağlantı da bankanın kredi işlemlerine ilişkin pozisyonuna önceden hakim olmasını hedeflemektedir. Kredinin geri ödenmesini garanti altına almayı amaçlayan bu sistem, mevzuatımıza yeni girmemiş olmasına rağmen, bankaların iç ve dış denetimindeki özensizlik ve ihmal yüzünden iyi işlememiş ve özellikle 2000 li Yıllarda patlayan ve 30 un üstünde bankanın iflası, sona ermesi, faaliyet izninin kaldırılması ile sonuçlanan büyük ekonomik kriz ile sonuçlanmıştır.
Kredi kuruluşları, kredi kayıplarını en az seviyede tutabilmek için kredi başvurusunda bulunan kişi ve kuruluşların kredibilitelerini değerlendirmeyi ve ölçmeyi tercih etmektedirler. Kredilendirmedeki değerlendirme faaliyetlerinin hukuki kısmı ise kredi teminatlarının hukuken kurulması ve kredi başvurusunda bulunan kişinin işletmeyi temsil yetkisi bulunup bulunmadığının kontrolünden oluşur.
Ticari kredi ilişkisinin doğumunda öncelikle bir temel ve çerçeve sözleşmesi olan genel kredi sözleşmesi (GKS) yapılmaktadır. GKS ile kredi kuruluşu kredi limiti çerçevesinde belirli bir miktara kadar nakdi veya gayrı bir nakdi bir kredi sağlama borcu altına girmektedir. GKS Borçlar Kanunu md 306 vd’da düzenlenen karz sözleşmesi niteliği taşır (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1206). Yüksek Yargıtay kararlarında da bu görüş savunulmaktadır.
GKS ler de bütün normal sözleşmelerde olduğu gibi (BK md 1-10) icap ve kabul irade açıklamaları ile kurulmaktadır. Bu sebeple GKS lerin kurulması, taraflarının hak ve borçları, sözleşmenin ihlali, sona ermesi konularında bankacılık mevzuatı ile birlikte Borçlar Kanunu hükümleri de uygulanacaktır.
GKS ile kredi müşterisine belirli bir süre için veya süresiz olarak belirlenen limit içerisinde, limit kadar bir krediyi bir defada, veya kısım kısım kullanma ya da hiç kullanmama hakkı verilmektedir. Bu şekilde GKS de kredi kullanma koşulları belirlenmiş olur. Öyle ki, kredi müşterisi GKS çerçevesinde kredi kullanma talebinin bankaya ilettiğinde, ayrı bir kredi sözleşmesi kurulur, fakat bu kredi sözleşmesinin koşulları GKS deki koşullar olarak kabul edilir. GKS lerde taraflar arasında uzun süreli bir hukuki ilişki kurulmaktadır. Bu hukuki ilişki kredi kuruluşunu, kredi müşterisinin talep etmesi halinde GKS de belirlenen koşullarda belirli bir limite kadar krediyi kullandırtma yükümlülüğü altına sokmaktadır.
Burada da görüldüğü gibi ilk bakışta GKS lerin, kredi müşterisinin her kredi kullanma talebi ile ayrı ayrı kurulmuş olan bir sözleşmeler topluğunun, fakat bir bütünlük içerisinde oluşturduğu da bir an için düşünülebilir. Ancak eğer GKS ler, sözleşmeler topluluğu olsaydı, bankanın kullanılan her kredi için ayrı ayrı fesih açıklaması yapması gerekecekti. Oysa uygulamada banka veya müşteri tek bir fesih açıklaması yaparak, GKS ve kullanılan bütün kredilerle ilgili sözleşmelerin tümünü birden feshetmektedir.
GKS nin imzalanması sadece kredi kuruluşuna bir borç yüklemektedir; bu da eğer bütün koşullar mevcutsa krediyi tamamen veya kısmen kullandırtma borcudur. Kredi müşterisi ise sadece GKS yi imzalamakla her hangi bir borç altına girmiş olmamaktadır, örneğin GKS de öngörülen krediyi kullanmak zorunluluğu yoktur, faiz ödemek zorunda değildir, kararlaştırılan teminatı (mesela ipotek temini) yerine getirmek zorunda değildir. Kredinin teminatını yerine getirmek, talep edilen kredinin müşteriye ödenebilmesi koşuludur ve ancak kredi kullanılması somut olarak talep edildiğinde yerine getirilecektir.
II- KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ
Bir sözleşmenin koşulları, taraflardan birisinin diğer tarafa göre sahip olduğu güçlü pozisyon sebebiyle tek taraflı olarak belirleniyor ve bu koşullar sebebi ile güçsüz konumda olan diğer tarafın kişisel veya iktisadi işlem yapma özgürlüğü önemli ölçüde kısıtlanıyorsa, kelepçeleme sözleşmesinden (Knebelungsvertrag) bahsedilir (bkn Alman Federal Mahkemesi BGH, 14.05.1988 – I ZR 10/96). Kelepçeleme sözleşmelerinin ahlaka aykırılığı sebebi ile BK md 19 hükmü uyarınca geçersiz olduğu ileri sürülür (bkn Alman Federal Mahkemesi, BGH 19, 12; BGH 44, sh 158; BGH NJW 1993, sh 1587 = Palandt Kommentar, § 138 Rz 39). Kelepçeleme sözleşmelerindeki ahlaka aykırılığın, bir sosyal ahlaki yönü vardır ki, toplumda hakim olan genel ahlaki değerlere göre belirlenir. Bir de hukuk düzenimizde geçerli olan bireylerin kişisel ve ekonomik gelişim hak ve özgürlükleri yönünden değerlendirilecek hukuki içeriği vardır. Kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki içeriğinin Borçlar Kanunu md 19 de bulunan dayanağı, Anayasa md 19 daki herkesin “maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı”, md 49 daki “çalışma hakkı” ve “özel teşebbüs kurma hakkı” ile anayasal bir dayanağa da sahiptir.
Kelepçeleme sözleşmelerinde bir tarafın iktisadi özgürlüğü o kadar kısıtlanmaktadır ki, o kişi ekonomik bağımsızlığını, serbestliğini, teşebbüs kurma ve çalışma hakkını tam olarak kullanamamaktadır. Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olması için, ekonomik özgürlüğü kısıtlayarak karşı tarafa zarar verme kastının bulunması şart değildir. Esas olan sözleşmedeki koşulların ekonomik özgürlüğü kısıtlayıp kısıtlamadığıdır (BGZ NJW1993, sh 1587). Sözleşmelerdeki her koşul, iktisadi konularda serbestçe karar verme özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olamaz, örneğin sözleşme ile bir tarafa bir taşınmazı satın alma yükümlülüğünün getirilmesi veya miras şirketinde bazı mirasçıların diğerlerinin paylarını satın alma yükümlülüğü konusunda bir sözleşme, iktisadi karar verme özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte değildir (Palandt Kommentar, § 138 Rz 39). Ekonomik özgürlüğün kısıtlandığı sözleşme örneği olarak, bir kollektif şirketteki iki ortaktan birisinin komanditer ortağa dönüşmesine ilişkin sözleşme gösterilebilir. Bu sözleşme ile komandite ortak olarak şirketi yönetme ve temsil yetkisine sahip olan ortak, komanditer ortağa dönüşürse, şirketi yönetme ve temsil etme hakkını yitirecektir.
Ayrıca, bir bankadan kredi alan otel işletmecisinin, teminat olarak otelinin tamamını göstermesine ek olarak, işletmesiyle ilgili olan her kararda kredi veren bankanın görüş ve onayını alması şartı da tipik bir kelepçeleme sözleşmesidir. Çünkü otel işletmecisinin, özel teşebbüsünü serbestçe işletme, yönetme hak ve özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Kelepçeleme sözleşmesindeki BK md 19 kaps******* ahlaka aykırılık, sözleşmesinin bir tarafına veya üçüncü bir kişiye tanınan kapsamlı ve geniş müdahale ve iktisadi faaliyetleri kontrol etme, kararlara müdahale etme yetkisinden de kaynaklanabilir. Bunun dışında, sözleşmede bir tarafa herhangi uygun bir karşılık sağlanmadan gelecekteki bütün hukuki işlemlerde seçimlik hakkı tanınmaktaysa, ortada bir kelepçeleme sözleşmesinin varlığından söz edilebilir (BGH 22, 347). O halde bir kelepçeleme sözleşmesinden söz edebilmek ve sözleşmenin tamamının veya ilgili kısmının BK md 20 gereği geçersizliğini ileri sürebilmek için, bir tarafın ekonomik konularda özgürce karar alma serbestisinin kısıtlanıp kısıtlanmadığının varlığına bağlı olacaktır.
III- İRADE ÖZERKLİĞİ PRENSİBİ
Kanaatimce, sözleşmeler hukukun en temel kuralı olan ve sözleşme özgürlüğü, irade muhtariyeti de denilen irade özerkliği, modern hukuk sistemlerinde geçerli olduğu alan daraltılsa da hala özel hukukun en temel esaslarından birisi olmaya devam etmektedir. İrade özerkliği kısaca hukuk düzeninin kişilere, kişisel ilişkilerini özgür iradelerine göre diledikleri gibi düzenleme konusunda tanımış olduğu yetkidir. Bu ilke, fertlerin özgür bir varlık olduklarını, hukuki ve ekonomik açıdan kredi kaderlerini bizzat tayin etme yetkisine sahip oldukları anlamına gelir. Ancak irade özerkliği ilkesinin de sınırları vardır, ki bu sınırlar BK md 19 ve 20 de düzenlenen, sözleşmelerin kanuna, ahlaka aykırı olmaması kuralı irade özerkliğinin en önemli sınırını oluşturur. Bunun yanında sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu durumlar da irade özerkliğinin sınırlarından birisi sayılır.
Taraflar irade özerkliği ilkesi sebebi ile, emredici hükümler dışındaki yedek, tamamlayıcı hukuk kurallarının düzenleme alanlarına giren konuları kendi aralarında yapacakları sözleşme ile serbestçe düzenleyebilirler. O halde özel hukuk alanının irade özerkliğinin etkisi altında bulunan kısmı, emredici hükümler dışındaki yedek hükümlerin düzenledikleri kısımlardır.
GKS ler ise matbu şekilde bastırılmış olup kredi müşterisine GKS de düzenlenen konular ister emredici hükümlerin isterse yedek hükümlerin düzenleme alnına girsinler, banka ile kredi müşterisi arasında müzakere edilmeden sadece imzalanan sözleşmelerdir. Elbette, her sözleşmede tarafların karşılıklı irade açıklamalarında uyum sağlanıncaya kadar bir müzakere, pazarlık görüşmelerinin yapıldığı ve gerekli olduğu söylenemez. Örneğin bir mağaza vitrininde fiyatı yazılı olan elbise, ya da bir markette sergilenen bir ürün satın alınmak istendiğinde, çoğu zaman alıcı taraf, satıcı ile satım sözleşmesinin koşullarını müzakere etmeden, sadece kabul beyanı ile sözleşme kurulmaktadır. Buna rağmen taraflar arasında bir müzakere yapılmadığı için, irade özerkliğinin ihlalinden söz edilemez. Çünkü satım sözleşmenin kurulması için gerekli olan sözleşmenin esaslı unsurları arasındaki uyuşma ve emredici ve yedek hükümlere uygun koşullar sağlanmıştır. Ancak eğer geçerli emredici hükümlerin dışında kalan, yedek hükümlerin düzenlediği konulara ilişkin iradi anlaşmalar içeren bir sözleşmenin içeriğinin sadece bir tarafının iradesi ile belirleniyor, diğer taraf ise sadece kabul veya red beyanında bulunabiliyorsa, irade özerkliğinden söz edilebilir mi? Yani eğer bir sözleşmede, örneğin GKS de, taraflardan birisi, örneğin banka, kanuni yedek hükümlerle düzenlenen alanları kendi iradesi ile farklı bir şekilde düzenlemiş, diğer taraf, örneğin kredi müşterisi sadece bankanın hazırladığı GKS yi kabul edip etmediğini beyan etme zorunda kalmışsa, yine de irade özerkliği ilkesine uyulmuş olur mu? Burada gerçek bir irade özerkliğinden bahsedilebilir mi?
Kanaatimce bu soruya olumsuz yanıt verilmesi gerekecektir. Ancak hemen şunu da belirtmek gerekecektir ki, sözleşmenin bir tarafının emredici hükümlerle değil de kanuni yedek hükümlerle düzenlendiği alanları, yedek hükümlerden farklı bir şekilde düzenleyerek sözleşmenin karşı tarafına her hangi bir görüş bildirme olanağı tanımadan sadece kabul veya red beyanında bulunmaya zorladığı durumların hepsinde irade özerkliği ilkesi çiğnenmiş olmaz. Örneğin sözleşmenin sadece kabul veya red beyanında bulunacak olan tarafının aynı sözleşmeyi yapabileceği başka kişiler de varsa, yine de irade özerkliği geçerlidir, keza onun sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü ve olanağı vardır. Başka kişilerle aynı konuda sözleşmeler yapabilir. O halde sonuç olarak eğer sözleşmenin bir tarafı yasal yedek hukuk kuralları ile düzenlenen alanları tek taraflı iradesi ile farklı bir şekilde düzenler ve sözleşmenin diğer tarafı da sadece bu kişi ile sözleşme yapmak zorunda ise ancak irade özerkliğine aykırılıktan söz edilebilir.
Bu anlamda GKS ler, ülkemizde faaliyet gösteren toplam 46 bankadan her hangi birisi ile imzalanabileceğinden, GKS ler matbu bir şekilde bastırılarak bankanın tek yanlı iradesi ile düzenlenmiş olsalar dahi, irade özerkliğine aykırılık teşkil etmeyecektir. Ayrıca kredi, finansman yöntemlerinden sadece birisidir. Bu sebeple hiç kimse, işletmesinin, veya yatırımlarının finansmanını sadece banka kredisi ile finanse etmek zorunda değildir, sermaye piyasası araçları çıkarmak, ortaklığa gitmek gibi bir çok yol ve yöntem vardır. Kredi müşterisinin kredi alacağı banka seçiminde sahip olduğu alternatifler ve seçme özgürlüğü, banka kredisi ile finansman yerine başka finansman olanakları da bulunmaması sebebi ile matbu bir GKS nin imzalanması, sırf bu sebepten dolayı irade özerkliğine aykırılık teşkil etmez.
IV- SİMETRİ PRENSİBİ
Simetri prensibi, sürekli sözleşmelerde bir tarafa sözleşme koşullarının bazılarında tek taraflı irade ile değişiklik yapma hakkının, aynen karşı tarafa da sağlanması gereğini ifade eder. Ancak sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma hakkını elde etmenin karşılığı olarak, diğer tarafa bir menfaat sağlanmışsa, simetri prensibi geçerli olmaz, çünkü sözleşmeyi tek taraflı değiştirme hakkına sahip olan taraf, bunun için bir karşılık, bir bedel vermiştir. Simetri prensibi, taraflar arasındaki sözleşme kurulurken oluşturulan menfaat dengesinin sonradan bir tarafın tek yanlı irade açıklaması ile kendi lehine değiştirilmesini önleme amacını güder. Çünkü burada sözleşmenin koşulları sonradan değiştirildiğine göre, başlangıçtaki karşılıklı irade uygunluğu da sonradan bozulacaktır ki, bunu gidermenin tek yolu, diğer tarafta da simetrik bir biçimde aynı hakkı tanımak olacaktır. Örneğin bir kredi sözleşmesinde eğer değişken faiz kararlaştırılmışsa, faiz oranlarını değiştirme hakkı sadece kredi alacaklısı bankaya değil, kredi borçlusuna da tanınmalıdır. Eğer banka değişen iktisadi koşullara, artan piyasa faizlerine göre önceden kullanılmış kredilere uyguladığı faiz oranlarını artırma yetkisine sahipse, buna karşılık kredi müşterisi de aynı şekilde faizlerin düşmesi durumunda bankadan almış olduğu krediye uygulanan faiz oranının düşürülmesini talep etmek hakkına sahip olmalıdır. Aksi takdirde GKS de bankaya tek taraflı olarak sonradan faiz oranlarını değiştirme yetkisi veren hükümler sözleşmede değişiklik yapma yetkisini de içerir ki, bu da BK md 1 deki sözleşmenin kurulması için iradelerin karşılıklı ve biribirine uygun olması koşuluna aykırılık oluşturur. Keza faiz, bir kredi sözleşmesinin tali unsurları arasında değil esaslı unsurları arasında yer alır. Geçerli olarak kurulmuş bir GKS nin esaslı unsuru olan faizin tek taraflı değiştirilmesi yetkisi sözleşmenin sadece bir tarafına tanınıyorsa, duruma göre BK md 1 ve 19 hükümlerine aykırılık söz konusu olabilecektir. Bu sebeple GKS lerde kredi borçlusuna da para piyasalarındaki değişikliğe göre faizlerin değiştirilmesi hakkı tanımayan kurallar yorum yolu ile geçersiz sayılmalıdır.
II. SOMUT KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN BAZI HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
1) Genel Kredi Sözleşmelerinin “Delil Sözleşmesi” Niteliğindeki Kısımlarının Geçerliliği:
Delil sözleşmelerinin geçerli olarak yapılabileceği HUMK md 287 de açıkça düzenlenmiştir. GKS ne banka ile kredi müşterisi arasında çıkacak uyuşmazlıkların sadece bankanın defter ve kayıtları ile kanıtlanabileceğine dair anlaşma HUMK md 287/II anl******* bir münhasır delil sözleşmesi niteliği taşır. Yani uyuşmazlık başka delilerle kanıtlanamaz.
Ancak bir kimsenin kendi tuttuğu kayıtlara, defterlere dayanarak kendi iddiasını ispat etmesi sadece tacirler arasındaki ticari işletmeleri ile ilgili çıkan uyuşmazlıklarda söz konusudur ki, burada uyuşmazlığın her iki tarafındaki tacirin de kendi tuttukları kayıtlara dayanarak iddialarını kanıtlama olanağı vardır (TTK md 82). Yani TTK bir kimsenin kendi tuttuğu kayıtları, ticari defterlerini kanıt olarak gösterip iddiasını kanıtlamasını sadece tacirlere ve uyuşmazlığın her iki tarafına da bahşetmiştir.
O halde ticari defterleri ve diğer muhasebe kayıtlarını tutan kişinin banka olduğu gözetildiğinde, hiç kimsenin kendi iddiasını kendi düzenlediği belgelerle kanıtlayamaması kuralının istisnası olan ve simetrik biçimde uyuşmazlığın tarafı olan her iki tacire de tanınan istisna, tek bir tarafa, bankaya tanınacak şekilde sözleşme ile kararlaştırılamaz.
GKS ye konulan bu yöndeki bir kural TTK daki ticari defterlerle ispat sisteminin esasına aykırı olacağından, geçerli olmayacak, kredi müşterisi de kendi ticari defter ve kayıtlarını delil olarak kullanabilecektir.
2) Bankaya Teminat Olarak Rehnedilen Eşyaları Bankanın Kendisinin Paraya Çevirtme Hakkı
Bu konuda Sayın Hocam prof.Dr. Hayri Domaniç’in “Tüm Banka Kredi Sözleşmeleri ile Tüm Faktoring Sözleşmeleri Geçersizdir” Başlıklı değerli Eser’inin 2007 Yılı baskısının sh 7 vd hükümlerindeki görüşlerine harfiyen katılmaktayım.
Keza rehinde her zaman rehin veren, tıpkı kefalette kefil gibi, sözleşmenin diğer tarafına göre daha zayıf durumda olup, emredici hükümlerle korunmaktadır. Bu sebeple, rehin alan karşısında korunmaya muhtaç durumda bulunan rehin verenin, rehne konu olan mallarını, borç ödenmediği takdirde, rehin alanın istediği yerde ve istediği fiyattan satma yetkisi bir kelepçeleme sözleşmesi niteliği taşıyacağından, BK md 19 deyimiyle ahlaka aykırı olup, rehin verenin iktisadi karar verme özgürlüğünü kısıtlaması nedeni ile de, geçersizdir. Keza zaten rehin alan karşısında zayıf durumda olan ve verdiği rehnin değeri de aslında borcunu karşılamaya yetecek miktarda olan rehin veren, borcunu ödememesi durumunda, rehne konu olan şeyler bankanın istediği fiyattan satılabileceği için, rehin verinin zararına hareket edilmiş olacaktır. Öyle ki, alsında borcu kapamaya yetecek olan şey, değerini altında satılarak, rehin borçlusunun zararına hareket edilmiş olacaktır. Kısaca ifade etmek gerekirse, rehin alan banka, bu şekilde aslında alacağını karşılamaya yetecek kadar değeri bulunan rehinli şeyi çabucak paraya çevirebilmek amacı ile, değerinden düşük fiyata satabileceğinden, emredici hükümlerin yanında, hakkın kötüye kullanımı yasağı ile de muhatap olacaktır. Keza banka her zaman rehnin en çabuk ve en kısa yoldan paraya çevrilmesini tercih edecektir.
3) Kredi Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Bankaca Koşulsuz Feshedilebilmesi
Eğer genel kredi sözleşmesine uygun bir hüküm konulmuşsa, kredi müşterisinin mali durumunun, ödeme gücünün önemli ölçüde bozulması halinde, ya da gösterilen teminatın değerinin büyük ölçüde azalması durumunda, henüz hiç kredi kullanılmamış veya kredi limiti doldurulmamışsa, banka tek taraflı olarak GKS yi feshedebilir. Çünkü bankadan GKS yi imzaladığı anda mali durumu iyi olan bir kredi müşterisine sonradan mali durumu kötüleştikten sonra yine de kredi kullandırtması beklenemez. Henüz hiçbir karşılık almadığı ve geri ödenmesi şüpheli hale gelen bir krediyi bankanın müşterisine kullandırtmama hakkı vardır.
Ancak GKS de uygun bir hüküm bulunmamasına rağmen, müşterinin mali durumu önemli ölçüde kötüleşmişse, yine de GKS yi feshedebilir mi? Bu soruya da BK md 82 gereği olumlu yanıt vermek gereklidir. Çünkü banka her ne kadar GKS yi imzalamakla, kredi kullandırtma borcu altına girse de, henüz kredi alacaklısı durumuna gelmediği yani henüz kredi borcu somut olarak doğmadığı için, kredi borcunun somut olarak doğacağı şartlarda da banka aleyhine değişiklik meydana geldiği için, banka GKS yi kullanılmayan krediler bakımından feshedebilecektir (Krş Wittig/Wittig, WM 2002, sh 148).
Bunların yanında GKS ler de yine diğer bütün sözleşmeler de olduğu gibi genel butlan sebepleri ile geçersiz olabilirler.
4) Genel Kredi Sözleşmesi İle Bankaya Krediyi Kullandırıp Kullandırtmama, Koşullarını Tespit Etme, Kısmen veya Tamamen İptal Etme Hakkının Tanınması
Butlan veya iptal sebepleri yoksa, kredi müşterisi GKS deki şartlara uygun olarak bankadan kredi talep etme hakkına sahiptir. Ancak GKS de açıkça öngörülmemişse, müşterinin mutlaka kredi talep etmek, bankadan kredi kullanmak zorunluluğu yoktur. Kredi kullanma talebi tek taraflı irade açıklaması ile kullanılan yenilik doğurucu bir hak niteliğindedir. Kredi kullanma talebinin bankaya iletilmesi ile GKS somut bir kredi sözleşmesine dönüşmektedir.
Bu sebeple, yani kredi müşterisinin GKS imzaladıktan sonra kredi kullanma zorunluluğu bulunmadığından, bankanın da GKS imzalansa da, kredi müşterisine ait koşullarda, örneğin mali durumunun kötüleşmesi, veya alınan teminatların değerlerinin düşmesi durumlarında kredi kullandırtmama (BK md 82), veya yeni teminatlar isteme, ya da kredi müşterisinin mali durumundaki değişikliğe göre kredi limitini değiştirme hakkı bulunduğunu kabul etmek gereklidir. Dolayısıyla bir GKS de yer alan, krediyi kullandırıp kullandırtmama, koşullarını tespit etme, kısmen veya tamamen iptal etme hakkının tanınması, ancak ve ancak, kredi müşterisinin mali durumundaki kötüleşmelere veya gösterilen teminatların değerinin düşmesine bağlı olarak kullanılabilir. Bankaya tanınan bu hak, kredi müşterisinin GKS de belirtilen krediyi kullanma zorunluluğunun bulunmaması hakkının simetriği olarak geçerli ve hukuka uygun kabul edilmelidir.
5) Bankanın Tek Taraflı Olarak Kredi Limitini Arttırıp Eksiltme Hakkı
GKS kredi kuruluşuna ve kredi müşterisine bazı haklar tanımakta ve borçlar yüklemektedir. Bir sözleşme olan GKS nin taraflarından birisinin hakları diğerinin borçlarını oluşturur. Kredi kuruluşunun ilk borcu, GKS de belirtilen şartlara uygun olarak krediyi talep ettiğinde müşteriye ödemektir. Kredi müşterisinin bu hakkı doğrudan BK md 306 hükmünden doğmaktadır. O halde bankanın GKS den dolayı alacaklı duruma geçmesi, kredi müşterisinin kredi talep etme hakkını kullanmasına bağlıdır. Ancak kredi müşterisinin bu hakkını kullanma zorunluluğu yoktur.
Sadece bir kredi limitinin tanınması ile kredi borçlusu henüz bir şey almamıştır, kredi kuruluşunun malvarlığından bir kredi tutarı henüz ayrılmamıştır. Bu durum göstermektedir ki, kredi açma sözleşmesi (GKS) ile kredi üzerinde tasarruf edilmesi safhaları birbirinden ayrılmaktadır: Geri ödeme ve faiz ödeme borçları ancak kredinin talep edilmesi, kredinin çağrılması ile doğmaktadır.
Kredi müşterisi GKS ile kendisine tanınan limit çerçevesinde kredi talep etme hakkını kullanma zorunluluğu bulunmadığına göre, mali durumunda kötüleşme meydana gelmişse, bankanın da bu kötüleşmeye bağlı olarak kredi kullandırma taahhüdünün limitlerini azaltma yetkisi bulunmalıdır. Keza henüz kullanılmamış bir kredi limitinin, mali durumu kötüleşen bir kredi müşterisi tarafından bankanın gözünün içine baka baka kullanılması, düşünülemez. Keza Bankacılık Kanunu md 53 bankalara kredi teminatı almak zorunluluğu getirmektedir. Bunun amacı, bankanın kullandırttığı krediler dolayısıyla uğrayabileceği muhtemel zararların teminat altına alınmasını sağlamaktır. O halde mevcut teminatlar, taahhüt edilen kredi limitinin tamamını karşılamaya yetmiyorsa, banka kredi limitini gösterilen teminatın değerine kadar tek taraflı indirmek zorundadır. Limit indirimi Bankacılık Kanunu md 53 hükmünden kaynaklanan yasal bir zorunluluk olup, bankaya GKS ile tanımış akdi bir hak veya yetki değildir.
6) Bankaya Kredi Borçlusu ve Garantörünün Mevduatı ve Menkul Kıymetleri Üzerinde Hapis Hakkı Tanınması
Kanaatimce kredi veren bankalar yönünden iki tür teminat bulunur; birincisi kredi sözleşmesi ile kararlaştırılan sözleşmesel, iradi teminat, diğeri ise yasal teminatlardır. İradi teminatlar, sözleşmede belirtilen ipotek, rehin hakkı, kefalet gibi teminatlardır.
Kredi sözleşmesi ile bankaya verilen bu iradi teminatların yanında, kredi müşterisine ait olan fakat bankacılık işlemleri sırasında bankanın zilyetliğinde bulunan veya bir şekilde bankanın tasarrufuna giren bütün değerler, kredi müşterisinin diğer hesaplarında bulunan mevduat veya her türlü para, özellikle menkul kıymetler ve bankanın kiralık kasasında bulunan eşyalar, ve malvarlığı üzerinde kanuni teminat olarak hapis hakkı vardır. Bankacılık TTK md 12/8. bend hükmüne göre ticari bir iş niteliğindedir. Ve MK md 950/II’ye göre ticari işlerden kaynaklanan durumlarda hapis hakkının kullanılması için aranan aşağıda açıklayacağımız bağlantı şartı var sayılır. Banka yönünden bu hapis hakkı kuralı gelecekteki alacakları için de bir teminat oluşturur (BGHZ 93, sh 75; BGH WM 1983, sh 150). Bu bağlantı şartının ticari işlerde var sayılması bir karinedir, ancak bankaya borçlu olan kredi müşterisinin bu bağlantının olmadığını kanıtlama hakkı yoktur. O sadece kredi borcunun bulunmadığını kanıtlayabilir. O halde bankanın hapis hakkı, genel kredi sözleşmesinde açıkça yazılmayan fakat kredi müşterisine ait olan mevduatlardaki parayı, ve her türlü diğer kıymetli evrakı kapsar. O sebeple bunlar üzerindeki hapis hakkı banka yönünden sözleşmede yazmasa dahi kanuni teminat oluşturur.
MK md 950, alacaklının, borçluya ait olan fakat alacaklının zilyetliğinde taşınır eşyalar ve kıymetli evrak üzerinde, borç ödeninceye kadar hapis hakkının bulunduğunu belirtmektedir. Alacaklının borçluya ait kıymetli evrak ve taşınırlar üzerinde hapis hakkını kullanabilmesi için, bunların alacaklının kendi zilyetliğinde bulunması ve borcun muaccel olması ve niteliği itibari ile bu eşyanın alacakla bağlantısının bulunması şartları aranır. Eğer zilyetlik ve alacak ticari ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır (MK md 950/II). O halde bir kredi borçlusuna ait kredili mevduat hesabının yanında başka bir mevduat hesabı var veya kıymetli evrakı bankanın, örneğin kiralık kasasında saklanıyorsa, bankanın kredi alacağı ile bu kıymetli evrak ve diğer mevduattaki para arasında, bunlar üzerinde bankanın hapis hakkını kullanabilmesi için aranan hukuki bağlantının var olduğu kabul edilecek, ve banka MK md 950 hükmüne uygun olarak hapis hakkını kullanabilecektir. Bankanın MK md 950 den kaynaklanan yasal hapis hakkı, bir bakıma Bankacılık Kanunu md 53 ten kaynaklanan teminat alma zorunluluğunun da yerine getirilmesi olarak GKS hükümlerine alınmışsa, kanuni teminat aynı zamanda akdi teminat haline geldiğinden bunda hukuka aykırılık bulunmayacaktır.
Ancak kefiller bakımından, ilk önce bir ayrıma gitmek gerektiği düşünülebilir. Eğer kefil müteselsil kefil değil de adi kefil sıfatı ile kefalet sözleşmesini imzalamışsa, kefilin borcunun muaccel olması için alacaklının, yani krediyi veren bankanın önce asıl borçluya karşı takibe geçmesi gereklidir (BK md 486 ve md 491). BK md 487 ye göre, müteselsil kefalet söz konusu ise alacaklı, asıl borçluya başvurmadan, doğrudan müteselsil kefile karşı takibe geçebilir. Bununla birlikte ticari iş niteliği taşıyan GKS lerde açıkça belirtilmese dahi kefilin sorumluluğunun TK md 7/II hükmüne göre ticari işlerde geçerli olan teselsül karinesi gereği, müteselsil kefilin sorumluluğu olacağı açıktır. O halde eğer bir GKS de kefil olan kişi varsa, onun sorumluluğu TTK md 7/II koşulları altında müteselsil kefilin sorumluluğu niteliğinde bulunacağından, BK md 491 gereği asıl alacak olan kredi alacağı muacceliyet kesbetmişse, kefilin borcu da muacceliyet kesbetmiş olacağından, bankanın kefile ait mevduat ve kıymetli evrak üzerinde de MK md 950 ye göre hapis hakkı doğmuş olacaktır.
7) Bankanın Kredi Borçlusunun İflası Halinde Alacağın İflas Masasına Kaydı ve Kefile İhbar Mükellefiyetinden Muaf Tutulması
Kefil bir sözleşmede hiç bir karşılık almadan borç altına giren kimsedir. Kefil, kefalet alacaklısına karşı borç altına girerken, kefalet alacaklısı kefile karşı herhangi bir borç üstlenmemektedir. Bu sebeple kanun koyucu kefilin korunmasına özel bir önem vermiştir, kefalet sözleşmesini yazılı olması, kefalet miktarının belirli olması koşullarının hepsi kefili korumaya yöneliktir.
Kefili korumaya yönelik ve emredici hüküm niteliğindeki hükümlerin bir diğeri ise BK md 491 ile md 502 hükmüdür. BK md 491 hükmüne göre, asıl borçlunun iflası sebebiyle dahi asıl alacak vadesinden önce muacceliyet kesbederse, alacaklı yine de kefile vadeden önce alacağını tahsil için başvuramaz. Bir başka deyimle kefilin borcu hiç bir zaman, asıl alacağın vadesinden önce muaccel olmaz. Bu kural emredici nitelik taşır. Taraflar arasında aksine bir anlaşma geçersizidir (BK md 19).
Bunun gibi, BK md 502 ye göre de alacaklı, eğer kefil iflas etmişse, alacağını iflas masasına kaydettirmeğe mecburdur. BK md 502/I ifadesi ile “borçlu iflas ederse, alacaklı alacağını iflas masasına kaydettirmeğe mecburdur.”. Alacaklıya, alacağını iflas masasına kaydettirme zorunluluğu, kefili koruma amacı ile getirilmiş emredici bir hüküm niteliğinde olduğundan, taraflarca aksi dahi kararlaştırılamaz. Bunun gibi, alacaklının, borçlunun iflas ettiğinin kefile ihbar etme yükümlülüğü de emredici bir hüküm ile getirilmiş olup, kefil koruma amacı bulunduğundan, alacaklıyı ihbar mecburiyetinden muaf tutan kefalet sözleşmesi hükümleri geçersizdir.
8) Bloke Hesaptaki Paralara Faiz Yürütülmemesi
Bankanın, mahkeme kararı ile veya kredi müşterisi ile kefillerinin kendi rızaları ile borçlarının bir teminatı olarak ayrı bir hesapta depo edilecek paraya faiz işletilmemesi talebi hukuka uygun değildir. Burada ilk olarak yanıtlanması gereken soru, uygulamada “bloke hesap” veya “rezervli hesap” adı verilen hesaplardaki paranın hukuki niteliğini tespitinin ne olduğudur.
Öncelikle söylenmesi gereken husus, bir banka hesabında “depo edilmiş” paranın “bir mevduat” olduğudur. Keza bankaların, bir hesap açmadan ancak kiralık kasa gibi sundukları hizmetlerde müşterinin kiralık kasalarda sakladığı para “mevduat” sayılmaz. Onun dışında açılabilecek tüm hesaplardaki para, mutlaka hesap sahibinin niteliğine, sıfatına göre değişen mevduat türlerinden birisine girer.
Bloke hesabın özelliği, bloke hesaptaki mevduatın sahibinin, mevduatını belirsiz bir süre ile bankadan geri talep edememesinde yatar. Yani bloke hesaptaki para bir tür belirsiz vadeli hesaptaki mevduat gibidir. Merkez Bankası Sıra No: 2002/1 Tebliği md 8 e göre mevduat türlerinden birisi de vadeli mevduat olup, kural olarak vadeli mevduatın vadeden önce çekilmesini bankanın kabul etme zorunluluğu yoktur (Bankacılık Kanunu md 61/I son cümle). Bu bakımdan bloke hesaptaki parayı bir tür vadesi belirsiz mevduat olarak nitelemek mümkündür, keza banka bloke hesabı çözünceye kadar hesap sahibinin bu paranın geri ödenmesi talebine uyma zorunluluğu yoktur.
Vadesiz hesaba faiz ödenmemesi taraflar arasında açıkça kararlaştırılmış ise, mümkündür. Keza Bankacılık Kanunu md 3 teki mevduatın tanımında mevduatın ivazsız da olabileceği belirtilmektedir. Bununla birlikte uygulamada ve ikincil düzenlemelerde ister vadeli olsun ister vadesiz olsun, mevduata az veya çok belirli bir faiz ödenmektedir. Ancak vadeli hesaba faiz ödenmesinin kural olduğunu ileri sürmek yanlış olmayacaktır (krş Bakanlar Kurulu 4.2.2002 tarihli kararı, bkn RG tarih 7.3.2002, No: 24688).
Her ne kadar “bloke hesap” taki para teminat amaçlı olarak bankaya tevdi edilse de, bu paranın bloke olduğu sürece bankanın mülkiyetine geçtiği ve bu sebeple bankanın tasarrufu altına girdiği tartışılmaz. Banka vadesi belirsiz olan, yani ne zaman geri ödeneceği belli olmayan bloke hesaptaki parayı, mülkiyetinde bulunduğu için dilediği gibi kullanabilecektir. Bu sebeple, bloke hesaptaki, belirsiz vadeli mevduat niteliğindeki paraya faiz yürütülmemesi Bakanlar Kurulu 4.2.2002 tarihli Kararının (bkn RG tarih 7.3.2002, No: 24688) özüne aykırıdır.
Kaldı ki bloke hesaba para yatırılmasını istemesinin de haklı bir sebebi olmalıdır. Banka bloke hesap talebini, kredi alacağının bir teminatı olarak ileri sürebilir. Bu sebeple, kullanılan kredi borcuna karşılık yeterli teminatlar varsa, bankanın “bloke hesap” türünden bir ek teminat istemesi mümkün değildir. GKS ye bu tür bir hüküm konulması da, GKS yi bir kelepçeleme sözleşmesi haline getirir. GKS de yer alan bu tür bir hüküm yine de uygulama alanı bulamayacaktır, eğer kredi müşterisi bloke hesaba yatırılması istenen parayı başka bir bankadaki faiz getiren bir hesapta, kredi veren banka lehine bloke etmeyi kabul ederse. Bu nedenle örneğin kredi borçlusunun bir başka bankadaki vadeli mevduatının vadesi bozularak kredi alacaklısı bankada faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi istenemez.
9) Kredi Borçlusunun Zamanaşımı Defi İleri Sürme Hakkından Feragat Etmesi
MK md 23 hükmüne göre, kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Acaba kimsenin henüz sahibi olmadığı bir hakla ilgili olarak, bu hakkı kazanmayacağını beyan etmesi, bu anlamda hak ehliyetinden vaz geçme anlamına gelebilecek midir? Eğer bir hakkın kazanılması, belirli bir doğa olayının gerçekleşmesi ile kendiliğinden meydana geliyorsa, burada doğa olayının gerçekleşmesine bağlı olarak kazanılacak haktan bir sözleşme ile feragat edilmesi hukuken mümkündür. Bunun en tipik örneği mirastan feragat sözleşmesidir. MK md 528/I hükmüne göre miras bırakan, mirasçılardan birisi ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapabilmektedir. Hatta mirastan feragat, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edeninin alt soyu için de sonuç doğurmaktadır (MK md 528/III). Mirasçılık sıfatı doğumla kazanılsa bile, mirasçının miras hakkını kullanması anacak ve ancak miras bırakanın ölümü ile mümkün olmaktadır. Yani mirasçı, miras bırakan ile yapacağı sözleşme ile ileride doğacak olan miras hakkından önceden ivazlı veya ivazsız olarak feragat edebilmektedir.
MK md 528/I hükmündeki bu düşünce, kanaatimce bir GKS ile kredi borçlusunun ileride kazanabileceği zamanaşımı defi ileri sürme hakkından feragati hususunda da kıyasen uygulanabilir. Herkes borçlu sıfatını kazanmakla, zamanaşımı defini ileri sürme hakkını da kazanmaktadır, tıpkı doğum ile mirasçı sıfatının kazanılması gibi. Ancak yine tıpkı mirasçılık hakkının kullanılmasının ileride gerçekleşecek bir doğa olayı olan ölüme bağlanması gibi, zamanaşımı definin kullanılması da ileride gerçekleşecek zamanaşımı süresinin dolmasına bağlanmıştır. Miras hakkını kullanmaktan vaz geçilebildiğine göre, borçlunun zamanaşımı defisinden de vaz geçmesi hukuken mümkün sayılmalıdır. Çünkü zamanaşımı defi hakkı, kişinin borçlu sıfatına bağlı olarak, belirli bir süre geçince kullanabileceği bir hak niteliğinde karşısında durmaktadır. Borçlu bu hakkını kullanıp kullanmamaya, tek taraflı bir irade açıklaması ile karar verebileceği gibi, bir feragat sözleşmesi ile de defi ileri sürmekten vaz geçebilecektir.
Zamanaşımı definin bu özelliği, ona henüz doğmamış bir hak değil, doğmuş fakat kullanılması ilerideki bir doğa olayına (belirli bir sürenin geçmesine) bağlı olduğu için ertelenmiş hak niteliği kazandırdığından, zamanaşımı defisinden GKS ile vaz geçme, henüz doğmamış haklardan vaz geçme sayılamayacağından, MK md 23 gereği kişilik haklarına aykırılık oluşturmaz. Bir haktan, henüz o hak doğmadan feragat ediliyorsa, kişilik haklarına aykırılık söz konusu olacaktır. MK md 23/I hükmü bu şekilde anlaşılmalıdır. Zanamaşımı defi ise borçlu sıfatı kazanılır kazanılmaz doğar, ancak kullanılması ileriki bir tarihe ertelenir.
Kaldı ki bir borcun zamanaşımı defi, hak düşürücü sürede olduğu gibi, o hakkı sona erdiren bir sebep olmayıp, sadece bir davada borçluya korunma olanağı sağlayan bir hukuki kurumdur. Yani borçlu, zanamaşımı defi ileri sürmekle aslında borcunun olmadığını değil, yasanın kendisine sağladığı hakkı kullanarak, borcunu yerine getirmek istemediğini ileri sürmektedir. Zamanaşımının hakkı sona erdiren bir kurum olmaması nedeniyle de, borçlunun bir zamanaşımı defisinden feragat sözleşmesi ile, zaten sona ermemiş olan borcunu yerine getireceğini beyan etmesinde hukuka aykırılığın bulunduğu ileri sürülmemelidir. Keza borçlu zanamaşımı definden feragat ederek, sona ermemiş olan borcunu ne kadar süre geçerse geçsin ödeyeceğini beyan etmektedir.
Zamanaşımı definden feragatin bir diğer anlamı ise, tarafların kendi aralarında zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini kararlaştırmış oldukları soncunun çıkmasıdır. Zanamaşımı defini ileri süremeyeceğini beyan eden borçlu, kendisine karşı zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini de kabul etmemiş demektir. Zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği kuralı da aslında mevzuatımızda mevcuttur. Örneğin Bankacılık Kanunu md 134/VI düzenlemesinde, Fon alacakları ile alınan takyidatlar hakkında zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği belirtilmektedir. Fon alacağı bir kamu alacağıdır, fakat bir özel hukuk alacağı olan kredi alacağının da banka ile kredi borçlusu arasında kararlaştırılarak zamanaşımı süresini işlemeyeceği şeklinde bir akdi düzenleme getirilebilir.
10) Borcu Sona Erdiren Takas’ın Doğmamış veya Muaccel Olmayan Alacaklar İçin Kullanılması
Takas, karşılıklı olarak hem alacaklı hem de borçlu bulunan kişilerin birbirlerine karşı muaccel olan borçlarından daha az olanının sona ermesine yönelik yapılan bir hesap işlemidir. Takasın şartları, borçların karşılıklı olması, borçların bezer olması, borçların muaccel olması ve takas açıklamasının yapılmış olasıdır. O halde bir kredi alacaklısı bankanın, kredi alacağına karşılık, kredi borçlusunun bankadan olan mevduat alacağını takas ve mahsup işlemi yapması mümkündür. Ancak takas ve mahsup işleminin yapılabilmesi için, takasa veya mahsup işlemine konu olan alacakların her ikisinin de muaccael olmaları, vadelerinin gelmiş olası şarttır (BK md 118). Bu sebeple henüz doğmamış veya henüz muaccel hale gelmemiş alacakların takas edilmesi mümkün değildir. Bankanın kredi alacağına karşılık, kredi borçlusunun veya kefilin bankadan olan şahsi alacağının henüz muaccel olmadan takasa konu olabilmesi için, kredi borçlusunun iflas etmesi gereklidir. Bu sebeple kredi borçlusu iflas etmedikçe, banka kredi alacağını, kredi borçlusunun veya kefilin henüz vadesi gemlememiş alacakları ile takas edemez. Bunun aksine olan GKS hükümlerinin geçerli olabilmesi ancak ve ancak, doğmuş olan fakat henüz muaccel hale gelememiş alacaklar için söz konusu olabilir, keza takasa ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir (Bkn Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (2003), sh 595). O halde taraflar anlaşarak takasın muaccel alacaklar için yapılmasını da karalaştırabilirler. Fakat henüz doğmamış alacaklar için zaten takasın yapılması mümkün değildir. Takasın henüz muaccel olmayan alacaklar için ileri sürülmesi durumunda, alacağı takasa konu olan tarafın alacak miktarının takas tarihine göre vadesi geldiğinde daha fazla olması söz konusu ise, bu takdirde, banka vadesinde ulaşılacak alacak miktarını gözeterek takas ileri sürebilir. Örneğin kredi borçlusunun takasa konu olan alacağı, vadeli bir mevduat alacağı ise, banka vade sonunda ödeyeceği mevduat ve işlemiş faiz toplamını takasa konu edebilir, yoksa, vadeden önce takası ileri sürdüğünde, vadeli mevduat vadeden önce çekilmiş mevduat gibi daha düşük faizlendirilemez.
Takasın yasak oluğu öyle bazı durumlar vardır ki, kanun koyucunun onları, tevdi edeni borçluya olan güvenini korumak amacıyla düzenlediği anlaşılmaktadır: BK md 123, 1. bedine göre, “tevdi edilmiş” şeyler takasa konu olmazlar. Mevduatın hukuki niteliğini ise karz olarak kabul edildiğinden, kredi alacaklısı bankadaki kredi borçlusuna ait mevduat hesabında buluna paraların, , takasa konu olmasında bir hukuki engel bulunmamaktadır. Ancak kredi borçlusunun veya kefilinin, bankadaki hesabına ödeme yolu, EFT yolu ile yapılmayan, bir başka deyimle, müşterinin hesabına alacak olarak kaydedilemeyen adreste ödemeli havale alacaklarının takasa konu olamaması BK md 123/I hükmü gereğidir. Keza bu paralar, kredi borçlusunun rızası ile kredi alacaklısı bankaya bırakılmış alacaklar değildir. Bunun gibi, kredi borçlusunun bankadaki bir kiralık kasada sakladığı paraları (veya alacak aynı cinsten ise diğer kıymetli evrakı da) bankaya güvenilerek “tevdi edilen şey” niteliğinde olduğu için takasa konu olamazlar.
12) Temerrüt Faizinin En Yüksek Faiz Oranının % 50 Fazlası Olarak Tespit Edilmesi
Kanaatimce bir GKS eğer temerrüt faiz oranını, “en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın % 50’nin ilave edilmesi” ile bulunacak bir oran olarak saptanması, faize faiz yürütülmesi niteliğinde değildir. Örneğin, en yüksek faiz oranı % 12 ise, bu oranın % 50 fazlası olan % 6 nın % 12 ye eklenmesi ile bulunan % 18 faiz oranı iradi temerrüt faiz oranı olarak uygulanabilecektir. Bu tür bir temerrüt faiz oranının tespiti yöntemi, bileşik faiz uygulaması anlamına gelmez.
Öte yandan, faize faiz uygulaması, TTK md 8/II hükmü gereğince, borçlu bakımından ticari iş niteliğindeki karz akitlerinde mümkündür. O halde GKS kredi müşterisi bakımından ticari iş niteliğinde ise, banka üç aydan aşağı olmamak üzere işleyecek faizi ana paraya ekleyerek faize faiz yürütülebilecektir.
Burada söylenmesi gereken hususlardan birisi de bankacılık muhasebesi bakımından, limitli GKS nin genellikle borçlu cari hesabı şeklinde işletildiğidir. Eğer taraflar arasında borçlu cari hesap sözleşmesi imzalanmışsa, kredi ticari nitelikte olmasa dahi, TTK md 8/II gereği bileşik faiz yürütülebilir.
13) Bankaya Kredi Sözleşmesini Fesih ve Kredi Borcunu Üç Günlük Süre İçerisinde Muaccel Kılma Yetkisinin Tanınması
Yasa koyucu sözleşmeyi fesih konusunda BK md 94 ile, borçlunun temerrüdüne ilişkin BK md 101 vd hükümlerine atıf yapmıştır. Buna göre bir kredi alacaklısı bankanın, kredi borçlusunun temerrüdünden dolayı sözleşmeyi feshedebilmesi için, öncelikle borçluya bir ihtar göndermesi, ödeme için mehil vermesi şarttır.
GKS leri genellikle belirsiz süreli yapılırlar. Diğer bütün karşılıklı borç yükleyen sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi kredi ilişkisi de sözleşmenin süresinin bitmesi veya olağan fesih ile sona erdirilebilir ki, bu fesih hem kredi borçlusu hem de kredi veren kuruluş tarafında her zaman uygulanabilir
Eğer haklı sebepler varsa, kredi ilişkisinin devamı bankadan beklenemez. Haklı sebepler arasında en sık uygulaması gündeme geleni, kredi müşterisinin mali durumundaki esaslı kötüleşme sebebidir, ki bu sebeple bütün iş ilişkisine veya somut kredi ilişkilerine bildirimsiz olarak son verilebilir. Genel olarak GKS şu sebeplerle feshedilebilir; kredi müşterisinin malvarlığında sonradan önemli ölçüde bir kötüleşme meydana gelmiş veya geleceğine kesin gözüyle bakılabiliyorsa veya bu mali durumdaki olumsuzluk hakkında kredi veren kuruluş ancak kredi verildikten sonra bilgi edinmişse. Fesih için bir başka koşul da, verilen teminatların paraya çevrilmesi halinde kredinin geri temin edilebilmesinin risk altına girmesi koşuludur, yani teminatlar artık verilen krediyi karşılayacak durumda değil ise, kredi sözleşmesini banka feshedebilecektir. Bir kredi müşterisinin malvarlığındaki kötüleşme hakkında her somut olay bakımından, hem kredi müşterisi hem de kredi kuruluşu arasındaki çıkarlar dengesi gözetilerek karar verilmelidir. Kredi bir kere verildikten sonra artık, borçlunun çıkarları gözetilerek fesih için daha ağır ve sıkı koşullar aranmalıdır.
Bununla birlikte kredinin veriliş amacı da fesih bakımından önem arzeder. Bir kredinin belirli bir proje ile sıkı bağlantısı bulunması durumunda, yani kredinin bu projenin finansmanı için verilmesi durumunda, kredinin, kredi müşterisinin malvarlığı ile olan bağlantısı kesilmemiştir fakat zayıflamıştır. Bu sebeple, örneğin kredi bir inşaat projesinin finansmanı için verilmişse ve banka krediyi bu projenin finansmanı için vermişse, proje devam ederken kredi sözleşmesinin feshedilmesi, ya da kredi bedelinin tamamının vadesinden önce geri ödenmesinin istenmesi, kredi sözleşmesine aykırı olacaktır. Hele hele, projesi devam eden bir durum söz konusu ise, yani kullanılan kredi projenin finansmanına harcanmışsa, bankanın bu proje bitmeden verilen krediyi geri talep etmesinin üç gün gibi, kısa bir süreye bağlaması, hakkın kötüye kullanımının yanında kredi sözleşmesine de aykırılık teşkil edecektir. Kredi müşterisinin mali durumundaki kötüleşme nedeni ile fesih haklı olsa dahi, bunun için uygun bir süre verilmesi gereklidir. Kredilerin ise üç gün gibi kısa denilebilecek bir sürede bulunabilmesi olanaksız olduğu gibi, bu kredinin geri istendiğinde de kredi borçlusu için bu süre çok kısa olacaktır. Kullandığı krediyi temin için ne kadar bir süreye ihtiyaç duyulmuşsa, kredinin geri ödeme talebi için de bankanın aynı süreyi kredi borçlusuna tanıması hakkaniyete uygun olacaktır.
Eğer banka yeterli teminat bulunmasına rağmen sözleşmeyi fesheder ve fesih dolayısıyla kredi borçlusu bakımından zararlar doğacaksa (Gössmann, Bankrecht und Bankpraxis, BuB, Rz 1/562) ya da kredi borçlusu hiç beklemediği bir anda fesih ile karşılaşırsa, öyle ki kredi borçlusu geri ödemesi gereken kredi tutarını geri ödeme vadesi gelmeden önce üçüncü bir kişiden temin etmesi mümkün görünmüyorsa, bu fesih geçersizdir. Keza bankanın kredi müşterisini fesih iradesinden yeteri bir zaman dilimi öncesinde haberdar etmek yükümlülüğü vardır.
O halde kısaca, eğer BK md 106 koşulları mevcutsa, banka borçluya kredinin geri ödenmesi için üçüncü bir kişiden temin edilebilecek uygun bir mehil tayin ederek, veya BK md 107 koşulları varsa süre dahi bildirmeksizin kredi sözleşmesi feshedebilir.
Fesih, kredi borçlusunun temerrüde düşmesi nedeni ile haklı sebeplerden dolayı feshedilirse, banka BK md 102 vd hükümlerince temerrüt sebebi ile doğan zararlarının tazminini de talep edebilir.
14) Bankanın Tek Taraflı Olarak Kredi Borçlusunun Ticari Defter ve Diğer Evraklarını Teslim Alma ve İnceleme Hakkı
Hukukumuzda bazı sözleşme tiplerinde, sözleşmeden dolayı alacaklı sıfatını kazanan tarafa, sözleşme borçlusunun ticari defter ve muhasebe kayıtlarını inceleme yetkisi tanınması yeni değildir. Örneğin franchise sözleşmelerinde franchising veren taraf, sözleşme ile franchise alan tarafın ticari defterlerini ve muhasebe kayıtlarını inceleme hakkını almaktadır. Bir başka deyimle franchise alanın borçlarından birisi de, franchise verenin kontrollerine katlanma borcudur (Bkn Kırca, Franchise Sözleşmesi, sh 153 vd). Bunun amacı, franchise alan tarafın yapacağı hileli muhasebe işlemleri ile, örneğin borcu hasılat veya kar üzerinden belirli bir oran şekilde ödenecekse, franchise verenin alacak hakkının ihlal edilmemesinin sağlanmasıdır. Franchise veren, franchise alanın muhasebe kayıtlarını ve defterlerini inceleyerek, hasılatı veya karı düşürücü hileli işler yapılıp yapılmadığını kontrol eder. Bu sebeple, ticari defter veya muhasebe kayıtlarını incelme hakkı, alacaklının alacağını güvence altına almasına sağlayan bir tedbir olup, hukuken alacaklı bakımından korunması gereken bir hak niteliği taşır.
Ülkemizde uygulaması bulunmayan, ancak taşeron veya yan sanayi kuruluşlarının yaygın olduğu sanayileşmiş ülkelerde, büyük işletmelerin, yan sanayi kuruluşları ile yaptıkları “kaliteyi garanti anlaşmaları”nda da ticari defterlerin ve muhasebe kayıtlarının yanında üretim sürecinin de denetleneceğine dair hükümler konulmaktadır.
Durum böyle olunca, tasarruf sahiplerinin mevduatını kredi olarak kullandırtan bir bankanın, kredi borçlusunun hileli davranışları ile kredi borcunu ödeyemeyecek bir duruma düşmek için malvarlığını azaltıcı işlemlerinin denetlenerek, kredi alacağının hileli davranışlara karşı güvence alınması bankalar açısından hukuken korunması gereken bir menfaat olarak nitelenmelidir. Keza krediler, bankacılık işlemleri arasında en geniş düzenlenenidir (Bankacılık Kanunu md 48-59).
15) Bankanın Kredi Faizlerini ve komisyon Oranlarını Tek taraflı Olarak Belirleme Hakkı
Yukarıda simetri prensibi ile ilgili açıklamalarımız burada da geçerlidir. Bir bankaya GKS de tek taraflı faiz oranlarını değiştirme hakkı tanınmışsa, bu hakkın simetriği olarak kredi borçlusuna da piyasa koşullarında meydana gelen değişiklik sonucu faiz oranları düşmüşse, ödediği faiz oranının buna uygun olarak düşürülmesini talep etme hakkı tanınmalıdır. Aksi takdirde kredi borçlusunun sözleşmeyi feshetme hakkının bulunduğu ileri sürülebilir.
Faiz, kredi borçlusunun asli edimi olduğuna göre ve bu asli edimin belirlenmesi tek taraflı olarak bankaya bırakılıyorsa, bankanın bu hakkını iyiniyet kurallarına ve hakkaniyete uygun kullanması şarttır. Aksi takdirde, kredi borçlusu dilerse TTK md 24 uygulanamaz, keza burada borçlunun önceden bilmediği asli bir edimi tek taraflı olarak alacaklı tarafından belirlenmektedir. Dolayısıyla, bankanın faiz oranını hakkaniyete aykırı bir şekilde yükseltmesi halinde, kredi borçlusu TTK md 24 hükmüne dayanarak hakimin müdahalesi ile faiz oranının uygun bir düzeye çekilmesini talep etme hakkı vardır.
Kredi sözleşmelerinde alınan komisyon ücreti, kredi sözleşmesinin asli bir unsuru olmayıp, bankanın kredi verirken yapmış olduğu faaliyetin bir karşılığı olarak alınan tali bir yükümlülüktür. Bu sebeple komisyon veya herne ad altında olursa olsun masraf niteliğindeki ivazlar, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuracak hukuki etkiye sahip değillerdir. Keza her banka almış olduğu masraf ve komisyon ücretlerini farklı belirlediği için, kredi almak isteyenlerin bu ücretleri bankalar nezdinde araştırarak kendisine en uygun bulduğu banka ile kredi sözleşmesi imzalama olanağına sahiptir. Türk Bankacılık sisteminin liberal özelliği ve rekabete dayalı olması, kredi müşterilerine bu olanağı sağlamaktadır. Tacir niteliği buluna bankanın ticari işletmesi ile ilgili olan bir iş niteliğindeki kredi verme işi karşılığı “münasip bir ücret” istemesi TTK md 22 hükmü gereğidir.
16) Teminat Mektupları ve Kontrgarantilerin Banka Tarafından İstenildiğinde İade Edilmemesi Durumunda Bedellerinin Derhal Temerrüt Faizi İle Birlikte Faizsiz Bir Hesaba Yatırılması
Teminat mektupları ve kontrgarantiler, gayrı nakdi kredi niteliğinde olduğundan (Bankacılık Kanunu md 4 c bendi), bunları düzenleyen bankanın kullandırtmayı taahhüt ettiği kredi limit içerisinde hesaplanmalı ve GKS de gösterilen teminatları gayrı nakdi kredilerin miktarını da karşılamaya yetecek değerde olması şarttır.
Gayrı nakdi krediler de bankaların kullandırttıkları kredi niteliğinde olduğu için, karşılıklarının, Bankacılık Kanunu md 53 hükmü gereği banka tarafından teminatlarının sağlanması zorunludur. Bu sebeple banka eğer gayri nakdi kredi kullandırtmışsa ve yeterli teminat bulunmuyorsa, kredi borçlusundan teminat isteyebilir. Keza bankanın bu yönde bir talebi, kredi borçlusunun mali durumunda bir kötüleşme veya teminatların değerinde bir azalma meydana gelmişse yine Bankacılık Kanunu md 53 gereğidir.
Bununla birlikte, sanki kredi borçlusu temerrüde uğramış gibi temerrüt faizi talep edilemeyeceği gibi, bedellerinin tamamının ödenmesi de talep edilemez. Keza gayri nakdi kredilerin amacı zaten gayrı nakdi kredi kullandırılmasıdır. Bu sebeple bu gayrı nakdi kredilerin karşılığı olan nakit paraların banka tarafından vadelerinden önce ya da paraya çevrilmelerinde önce kredi borçlusu tarafından depo edilmesini istemek, bankanın kendi kendisi ile çelişmeme kuralına aykırılık oluşturacaktır. Kredinin kullandırılma amacı gayrı nakdi kredi şeklinde bir kredi sağlamak ise, bunun nakit bedelinin teminat olarak kredi borçlusundan istenmesi, bankanın kendi kendisiyle çelişmesi demektir ki, kredinin gayrı nakdi kullandırılmasını banka kendisi kabul etmiştir. O halde yeterli teminat varsa veya başka şekilde teminat gösterilebiliyorsa, banka kredi borçlusunun göstereceği teminatları reddedip,i gayrı nakdi kredi bedelinin nakit olarak depo edilmesini isteyemez. Aksi takdirde, sözleşmeye aykırı davranmış olur.
17) BDDK’nun ve Bankalar Birliğinin Bankaların Genel Kredi Sözleşmelerini Denetleme Yükümlülüğünün Bulunup Bulunmadığı
Bankacılık Kanunu md 76/II ve md 80 (i) hükümlerinden çıkan anlama göre bankalar ile bireysel müşterileri arasında akdedilecek sözleşmelerin şekil ve içeriğinde yer alması gereken asgari hususlar ile tip sözleşmelerin uygulanacağı işlemler Kurulun uygun görüşü alınarak kuruluş birlikleri tarafından belirlenir. Bankalar kredi sözleşmelerini ve GKS leri genellikle matbu basılmış tip sözleşmeler halinde imzalamaktadırlar. Md 76/II ve md 80 (i) bendinde kastedilen elbette, tip sözleşmelerin emredici hükümlere aykırı olmayacak şekilde hazırlanması gereğidir. Bankalar ile kredi müşterilerinin yedek hukuk kurallarının düzenledikleri alanların serbestçe belirleme hakları, bu hükümler ile ortadan kalkmamıştır. Ancak bu güne kadar Bankalar Birliğinin bankaların müşterileri ile yapacakları tip sözleşmelerdeki asgari koşullara ilişkin bir çalışması bulunmamaktadır. Yasada bunun için bir süre öngörülmemiştir. Fakat, Bankacılık Kanunu Geçici 1. maddesindeki 1 yıllık sürenin bu konuda kıyasen uygulanacağı ileri sürülebilse de, tip sözleşmeler, Geçici 1. maddede belirtilen “düzenlemeler” olarak nitelenemeyeceğinden, 1 yıllık sürenin burada geçerli olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte ilahiyane de bu görev ihmal edilemez. Bu tip sözleşmelerin hazırlanmasını sağlama ise Bankacılık Kanunu md 93/I-II düzenlemesine göre BDDK nun görevleri arasında yer almaktadır. BDDK nun Bankalar Birliğini tip sözleşmeler hazırlaması yönünde harekete geçirmesi yasal bir görevidir. Aksi takdirde, bu tip sözleşmelerin gecikmesi dolayısıyla banka müşterilerinin bir zararı doğarsa, Bankalar Birliği ve BDDK BK md 51 hükmü gereğince müteselsilen sorumlu olacakladır.
18) Bankanın Ek Kredi Teminatı Talep Etmesi
Bankacılık Kanunu md 53 banka kredilerin karşılıklarını ve teminatlarını ayrı bir hükümle düzenlenmiştir. Bu hükme göre bankalar, doğmuş veya doğması muhtemel olan kredi alacaklarına karşılık kendi kaynaklarından karşılık ayırmak zorunda oldukları gibi, yeteri kadar garanti ve teminat almaları da zorunludur. Verilen kredilerin teminatlarıyla ilgili ayrıca BDDK tarafında bir de Yönetmelik çıkarılmıştır (Bkn RG 30.6.2001, NO: 24448). Bu sebeple, eğer bir kredi borçlusunun mali durumunda kötüleşme meydana gelirse, yasal ifadesi ile bir “zarar doğması muhtemel” hale gelirse, GKS de hüküm olmasa da bankanın alacağını teminen kredi borçlusundan ek teminat göstermesini istemesi Bankacılık Kanunu md 53 ten kaynaklanan bir zorunluluktur. Kredi alacağının, banka yönünden bir zarar olarak doğması muhtemel olduğundan, ve alınması gereken teminat yasal bir zorunluluk olduğundan, GKS ile bankaya bu yönde bir hak tanınmasında hukuka aykırılık olmadığı savunulabilir.
Müşterinin işlerinde kötüleşme, kredi ödemelerinde gecikmeler meydana gelirse, özellikle müşterinin ticari kredibilitesi gerilemişse, bu takdirde banka yeni teminatlar veya eski teminatlara ek olacak teminatlar talep edebilir. Alman AGB-Banken 2002 Nr. 13 Abs 2 bu durumu açıkça düzenlemektedir. Bu duruma “ek teminat” (Nachbesicherung) denir (Westermann, WM 1993, sh 1873).
Elbette, böyle durumlarda, yani bankanın kredi borçlusundan ek teminat istemesinin yasal bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı durumlarda, kredi borçlusuna ek teminat verebilmesi için uygun bir süre tanınması gerekmektedir. Bankaca talep edilen ek teminatın türü ve miktarı itibariyle, kredi borçlusunun içinde bulunan durum da gözetilerek ek teminat gösterme süresini tespit edilmesi gerekir. Bir başka deyimle, kredi borçlusuna ek teminatı sağlayabilecek uygun bir zaman verilmemesi, hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacaktır.
İstenilen ek teminatın da miktarının, önceden verilen teminatlar gözetilerek belirlenmesi gereklidir. Önceden verilen teminatların artık kredi borcunun örneğin 2/3 ünü karşılayabilirse, teminatsız kalan 1/3ü için ek teminat istenebilir, yoksa kredi borcunun tamamı işçin değil.
Bankanın ek teminat olarak önceki kefillere ek olarak, başka kişiler tarafından verilecek kefaletlerin temin edilmesi talebi ise, sadece bir durumda mümkün olabilir. O da önceki kefillerin mali durumlarının kötüleşmesi, kredibilitelerinin azalması, ödemlerini tatil etmesi, kefile karşı üçüncü kişilerin yaptığı icra takibinin semersiz kalması, kefilin iflası gibi durumlarda, bankanın kredi borçlusundan yeni kefiller bulmasını isteme hakkı ve zorunluluğu vardır. Keza burada bir tür, kredinin teminatının kredi borcunu karşılamasının zayıflaması, dolayısıyla zarar doğması ihtimali söz konusudur.
Banka ek teminatın üçüncü kişi tarafından verilmesini de kabul etmek zorundadır.
Kredi verilmesi, kredi kuruluşlarının kredi alanındaki en önemli makro ve mikro ödevleridir. Kredi verme Bankacılık Kanunu md 4/c bendine göre bankaların en önemli yasal görevleri arasında yer alır. Makro ekonomik açıdan kredi işlemi, tasarruf sahipleri tarafından mevduat niteliğinde bankaya yatırılarak bankanın kullanımına sunulan mevduatların birleştirilerek kredi aracına dönüştürülen ve Devletin, ekonominin, ticari kurumların, kamu özel hukuk tüzel kişilerinin, gerçek kişilerin kullanımına sunulan paraları ifade eder. Kredi işlemleri risk taşıyan bir bankacılık faaliyetidir. Çünkü kredi kullanan borçlunun almış olduğu krediyi vadesinde geri ödemesi, yine onun geri ödeme iradesine ve geri ödeme gücüne bağlıdır. Bu sebeple Bankacılık Kanunu’nun md 4 te sayılan bankacılık işlemlerinden ayrıntılarıyla düzenlediği bankacılık işlemleri sadece mevduat ve kredi işlemi olarak karşımıza çıkmaktadır (Bkn Bankacılık Kanunu md 48 vd hükümleri). Bankacılık Kanunu’nun kredilere ilişkin hükümlerinin genel sistemi incelendiğinde, kredinin bu kadar ayrıntılı düzenlenmesinin amacının, verilen kredinin geri dönmemesi halinde bankanın varlığının tehdit altına girmemesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Bunu sağlamak için kredilerin miktarlarına ve yöntemlerine ilişkin kısıtlamalar getirilmiştir.
TMSF’nin de ilk planda her ne kadar tasarruf sahiplerinin geri ödenmeme rizikosuna karşılık bir güvence olduğu düşünülse de, Bankacılık Kanunun kredinin geri dönmesini garanti altına almaya yönelik hükümleri ile birlikte göz önünde bulundurulduğunda, sistemi tamamlayan bir kurum olduğu görülür. Şöyle ki, tasarruf sahiplerine mevduatlarını iade edebilmesi için, bankanın dağıtmış olduğu kredilerin geri dönmesi şarttır. İşte TMSF, kredi kullananlarca dönmeyen krediler sanki geri dönmüş gibi bankaya ödeme yapmaktadır. Sonuç olarak mevduat sahibi bakımından geri aldığı mevduatı, bankanın kullandırdığı krediler geri döndüğü için mi, yoksa TMSF teminatı kapsamında Fon’un kaynaklarından mı ödendiğinin bir önemi olmayacaktır. Kredinin miktarı, riski ve bankanın özkaynakları arasında “Basel II” Modeline göre kurulacak hukuki bağlantı da bankanın kredi işlemlerine ilişkin pozisyonuna önceden hakim olmasını hedeflemektedir. Kredinin geri ödenmesini garanti altına almayı amaçlayan bu sistem, mevzuatımıza yeni girmemiş olmasına rağmen, bankaların iç ve dış denetimindeki özensizlik ve ihmal yüzünden iyi işlememiş ve özellikle 2000 li Yıllarda patlayan ve 30 un üstünde bankanın iflası, sona ermesi, faaliyet izninin kaldırılması ile sonuçlanan büyük ekonomik kriz ile sonuçlanmıştır.
Kredi kuruluşları, kredi kayıplarını en az seviyede tutabilmek için kredi başvurusunda bulunan kişi ve kuruluşların kredibilitelerini değerlendirmeyi ve ölçmeyi tercih etmektedirler. Kredilendirmedeki değerlendirme faaliyetlerinin hukuki kısmı ise kredi teminatlarının hukuken kurulması ve kredi başvurusunda bulunan kişinin işletmeyi temsil yetkisi bulunup bulunmadığının kontrolünden oluşur.
Ticari kredi ilişkisinin doğumunda öncelikle bir temel ve çerçeve sözleşmesi olan genel kredi sözleşmesi (GKS) yapılmaktadır. GKS ile kredi kuruluşu kredi limiti çerçevesinde belirli bir miktara kadar nakdi veya gayrı bir nakdi bir kredi sağlama borcu altına girmektedir. GKS Borçlar Kanunu md 306 vd’da düzenlenen karz sözleşmesi niteliği taşır (Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 1206). Yüksek Yargıtay kararlarında da bu görüş savunulmaktadır.
GKS ler de bütün normal sözleşmelerde olduğu gibi (BK md 1-10) icap ve kabul irade açıklamaları ile kurulmaktadır. Bu sebeple GKS lerin kurulması, taraflarının hak ve borçları, sözleşmenin ihlali, sona ermesi konularında bankacılık mevzuatı ile birlikte Borçlar Kanunu hükümleri de uygulanacaktır.
GKS ile kredi müşterisine belirli bir süre için veya süresiz olarak belirlenen limit içerisinde, limit kadar bir krediyi bir defada, veya kısım kısım kullanma ya da hiç kullanmama hakkı verilmektedir. Bu şekilde GKS de kredi kullanma koşulları belirlenmiş olur. Öyle ki, kredi müşterisi GKS çerçevesinde kredi kullanma talebinin bankaya ilettiğinde, ayrı bir kredi sözleşmesi kurulur, fakat bu kredi sözleşmesinin koşulları GKS deki koşullar olarak kabul edilir. GKS lerde taraflar arasında uzun süreli bir hukuki ilişki kurulmaktadır. Bu hukuki ilişki kredi kuruluşunu, kredi müşterisinin talep etmesi halinde GKS de belirlenen koşullarda belirli bir limite kadar krediyi kullandırtma yükümlülüğü altına sokmaktadır.
Burada da görüldüğü gibi ilk bakışta GKS lerin, kredi müşterisinin her kredi kullanma talebi ile ayrı ayrı kurulmuş olan bir sözleşmeler topluğunun, fakat bir bütünlük içerisinde oluşturduğu da bir an için düşünülebilir. Ancak eğer GKS ler, sözleşmeler topluluğu olsaydı, bankanın kullanılan her kredi için ayrı ayrı fesih açıklaması yapması gerekecekti. Oysa uygulamada banka veya müşteri tek bir fesih açıklaması yaparak, GKS ve kullanılan bütün kredilerle ilgili sözleşmelerin tümünü birden feshetmektedir.
GKS nin imzalanması sadece kredi kuruluşuna bir borç yüklemektedir; bu da eğer bütün koşullar mevcutsa krediyi tamamen veya kısmen kullandırtma borcudur. Kredi müşterisi ise sadece GKS yi imzalamakla her hangi bir borç altına girmiş olmamaktadır, örneğin GKS de öngörülen krediyi kullanmak zorunluluğu yoktur, faiz ödemek zorunda değildir, kararlaştırılan teminatı (mesela ipotek temini) yerine getirmek zorunda değildir. Kredinin teminatını yerine getirmek, talep edilen kredinin müşteriye ödenebilmesi koşuludur ve ancak kredi kullanılması somut olarak talep edildiğinde yerine getirilecektir.
II- KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ
Bir sözleşmenin koşulları, taraflardan birisinin diğer tarafa göre sahip olduğu güçlü pozisyon sebebiyle tek taraflı olarak belirleniyor ve bu koşullar sebebi ile güçsüz konumda olan diğer tarafın kişisel veya iktisadi işlem yapma özgürlüğü önemli ölçüde kısıtlanıyorsa, kelepçeleme sözleşmesinden (Knebelungsvertrag) bahsedilir (bkn Alman Federal Mahkemesi BGH, 14.05.1988 – I ZR 10/96). Kelepçeleme sözleşmelerinin ahlaka aykırılığı sebebi ile BK md 19 hükmü uyarınca geçersiz olduğu ileri sürülür (bkn Alman Federal Mahkemesi, BGH 19, 12; BGH 44, sh 158; BGH NJW 1993, sh 1587 = Palandt Kommentar, § 138 Rz 39). Kelepçeleme sözleşmelerindeki ahlaka aykırılığın, bir sosyal ahlaki yönü vardır ki, toplumda hakim olan genel ahlaki değerlere göre belirlenir. Bir de hukuk düzenimizde geçerli olan bireylerin kişisel ve ekonomik gelişim hak ve özgürlükleri yönünden değerlendirilecek hukuki içeriği vardır. Kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki içeriğinin Borçlar Kanunu md 19 de bulunan dayanağı, Anayasa md 19 daki herkesin “maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı”, md 49 daki “çalışma hakkı” ve “özel teşebbüs kurma hakkı” ile anayasal bir dayanağa da sahiptir.
Kelepçeleme sözleşmelerinde bir tarafın iktisadi özgürlüğü o kadar kısıtlanmaktadır ki, o kişi ekonomik bağımsızlığını, serbestliğini, teşebbüs kurma ve çalışma hakkını tam olarak kullanamamaktadır. Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olması için, ekonomik özgürlüğü kısıtlayarak karşı tarafa zarar verme kastının bulunması şart değildir. Esas olan sözleşmedeki koşulların ekonomik özgürlüğü kısıtlayıp kısıtlamadığıdır (BGZ NJW1993, sh 1587). Sözleşmelerdeki her koşul, iktisadi konularda serbestçe karar verme özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte olamaz, örneğin sözleşme ile bir tarafa bir taşınmazı satın alma yükümlülüğünün getirilmesi veya miras şirketinde bazı mirasçıların diğerlerinin paylarını satın alma yükümlülüğü konusunda bir sözleşme, iktisadi karar verme özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte değildir (Palandt Kommentar, § 138 Rz 39). Ekonomik özgürlüğün kısıtlandığı sözleşme örneği olarak, bir kollektif şirketteki iki ortaktan birisinin komanditer ortağa dönüşmesine ilişkin sözleşme gösterilebilir. Bu sözleşme ile komandite ortak olarak şirketi yönetme ve temsil yetkisine sahip olan ortak, komanditer ortağa dönüşürse, şirketi yönetme ve temsil etme hakkını yitirecektir.
Ayrıca, bir bankadan kredi alan otel işletmecisinin, teminat olarak otelinin tamamını göstermesine ek olarak, işletmesiyle ilgili olan her kararda kredi veren bankanın görüş ve onayını alması şartı da tipik bir kelepçeleme sözleşmesidir. Çünkü otel işletmecisinin, özel teşebbüsünü serbestçe işletme, yönetme hak ve özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Kelepçeleme sözleşmesindeki BK md 19 kaps******* ahlaka aykırılık, sözleşmesinin bir tarafına veya üçüncü bir kişiye tanınan kapsamlı ve geniş müdahale ve iktisadi faaliyetleri kontrol etme, kararlara müdahale etme yetkisinden de kaynaklanabilir. Bunun dışında, sözleşmede bir tarafa herhangi uygun bir karşılık sağlanmadan gelecekteki bütün hukuki işlemlerde seçimlik hakkı tanınmaktaysa, ortada bir kelepçeleme sözleşmesinin varlığından söz edilebilir (BGH 22, 347). O halde bir kelepçeleme sözleşmesinden söz edebilmek ve sözleşmenin tamamının veya ilgili kısmının BK md 20 gereği geçersizliğini ileri sürebilmek için, bir tarafın ekonomik konularda özgürce karar alma serbestisinin kısıtlanıp kısıtlanmadığının varlığına bağlı olacaktır.
III- İRADE ÖZERKLİĞİ PRENSİBİ
Kanaatimce, sözleşmeler hukukun en temel kuralı olan ve sözleşme özgürlüğü, irade muhtariyeti de denilen irade özerkliği, modern hukuk sistemlerinde geçerli olduğu alan daraltılsa da hala özel hukukun en temel esaslarından birisi olmaya devam etmektedir. İrade özerkliği kısaca hukuk düzeninin kişilere, kişisel ilişkilerini özgür iradelerine göre diledikleri gibi düzenleme konusunda tanımış olduğu yetkidir. Bu ilke, fertlerin özgür bir varlık olduklarını, hukuki ve ekonomik açıdan kredi kaderlerini bizzat tayin etme yetkisine sahip oldukları anlamına gelir. Ancak irade özerkliği ilkesinin de sınırları vardır, ki bu sınırlar BK md 19 ve 20 de düzenlenen, sözleşmelerin kanuna, ahlaka aykırı olmaması kuralı irade özerkliğinin en önemli sınırını oluşturur. Bunun yanında sözleşme yapma zorunluluğunun bulunduğu durumlar da irade özerkliğinin sınırlarından birisi sayılır.
Taraflar irade özerkliği ilkesi sebebi ile, emredici hükümler dışındaki yedek, tamamlayıcı hukuk kurallarının düzenleme alanlarına giren konuları kendi aralarında yapacakları sözleşme ile serbestçe düzenleyebilirler. O halde özel hukuk alanının irade özerkliğinin etkisi altında bulunan kısmı, emredici hükümler dışındaki yedek hükümlerin düzenledikleri kısımlardır.
GKS ler ise matbu şekilde bastırılmış olup kredi müşterisine GKS de düzenlenen konular ister emredici hükümlerin isterse yedek hükümlerin düzenleme alnına girsinler, banka ile kredi müşterisi arasında müzakere edilmeden sadece imzalanan sözleşmelerdir. Elbette, her sözleşmede tarafların karşılıklı irade açıklamalarında uyum sağlanıncaya kadar bir müzakere, pazarlık görüşmelerinin yapıldığı ve gerekli olduğu söylenemez. Örneğin bir mağaza vitrininde fiyatı yazılı olan elbise, ya da bir markette sergilenen bir ürün satın alınmak istendiğinde, çoğu zaman alıcı taraf, satıcı ile satım sözleşmesinin koşullarını müzakere etmeden, sadece kabul beyanı ile sözleşme kurulmaktadır. Buna rağmen taraflar arasında bir müzakere yapılmadığı için, irade özerkliğinin ihlalinden söz edilemez. Çünkü satım sözleşmenin kurulması için gerekli olan sözleşmenin esaslı unsurları arasındaki uyuşma ve emredici ve yedek hükümlere uygun koşullar sağlanmıştır. Ancak eğer geçerli emredici hükümlerin dışında kalan, yedek hükümlerin düzenlediği konulara ilişkin iradi anlaşmalar içeren bir sözleşmenin içeriğinin sadece bir tarafının iradesi ile belirleniyor, diğer taraf ise sadece kabul veya red beyanında bulunabiliyorsa, irade özerkliğinden söz edilebilir mi? Yani eğer bir sözleşmede, örneğin GKS de, taraflardan birisi, örneğin banka, kanuni yedek hükümlerle düzenlenen alanları kendi iradesi ile farklı bir şekilde düzenlemiş, diğer taraf, örneğin kredi müşterisi sadece bankanın hazırladığı GKS yi kabul edip etmediğini beyan etme zorunda kalmışsa, yine de irade özerkliği ilkesine uyulmuş olur mu? Burada gerçek bir irade özerkliğinden bahsedilebilir mi?
Kanaatimce bu soruya olumsuz yanıt verilmesi gerekecektir. Ancak hemen şunu da belirtmek gerekecektir ki, sözleşmenin bir tarafının emredici hükümlerle değil de kanuni yedek hükümlerle düzenlendiği alanları, yedek hükümlerden farklı bir şekilde düzenleyerek sözleşmenin karşı tarafına her hangi bir görüş bildirme olanağı tanımadan sadece kabul veya red beyanında bulunmaya zorladığı durumların hepsinde irade özerkliği ilkesi çiğnenmiş olmaz. Örneğin sözleşmenin sadece kabul veya red beyanında bulunacak olan tarafının aynı sözleşmeyi yapabileceği başka kişiler de varsa, yine de irade özerkliği geçerlidir, keza onun sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü ve olanağı vardır. Başka kişilerle aynı konuda sözleşmeler yapabilir. O halde sonuç olarak eğer sözleşmenin bir tarafı yasal yedek hukuk kuralları ile düzenlenen alanları tek taraflı iradesi ile farklı bir şekilde düzenler ve sözleşmenin diğer tarafı da sadece bu kişi ile sözleşme yapmak zorunda ise ancak irade özerkliğine aykırılıktan söz edilebilir.
Bu anlamda GKS ler, ülkemizde faaliyet gösteren toplam 46 bankadan her hangi birisi ile imzalanabileceğinden, GKS ler matbu bir şekilde bastırılarak bankanın tek yanlı iradesi ile düzenlenmiş olsalar dahi, irade özerkliğine aykırılık teşkil etmeyecektir. Ayrıca kredi, finansman yöntemlerinden sadece birisidir. Bu sebeple hiç kimse, işletmesinin, veya yatırımlarının finansmanını sadece banka kredisi ile finanse etmek zorunda değildir, sermaye piyasası araçları çıkarmak, ortaklığa gitmek gibi bir çok yol ve yöntem vardır. Kredi müşterisinin kredi alacağı banka seçiminde sahip olduğu alternatifler ve seçme özgürlüğü, banka kredisi ile finansman yerine başka finansman olanakları da bulunmaması sebebi ile matbu bir GKS nin imzalanması, sırf bu sebepten dolayı irade özerkliğine aykırılık teşkil etmez.
IV- SİMETRİ PRENSİBİ
Simetri prensibi, sürekli sözleşmelerde bir tarafa sözleşme koşullarının bazılarında tek taraflı irade ile değişiklik yapma hakkının, aynen karşı tarafa da sağlanması gereğini ifade eder. Ancak sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma hakkını elde etmenin karşılığı olarak, diğer tarafa bir menfaat sağlanmışsa, simetri prensibi geçerli olmaz, çünkü sözleşmeyi tek taraflı değiştirme hakkına sahip olan taraf, bunun için bir karşılık, bir bedel vermiştir. Simetri prensibi, taraflar arasındaki sözleşme kurulurken oluşturulan menfaat dengesinin sonradan bir tarafın tek yanlı irade açıklaması ile kendi lehine değiştirilmesini önleme amacını güder. Çünkü burada sözleşmenin koşulları sonradan değiştirildiğine göre, başlangıçtaki karşılıklı irade uygunluğu da sonradan bozulacaktır ki, bunu gidermenin tek yolu, diğer tarafta da simetrik bir biçimde aynı hakkı tanımak olacaktır. Örneğin bir kredi sözleşmesinde eğer değişken faiz kararlaştırılmışsa, faiz oranlarını değiştirme hakkı sadece kredi alacaklısı bankaya değil, kredi borçlusuna da tanınmalıdır. Eğer banka değişen iktisadi koşullara, artan piyasa faizlerine göre önceden kullanılmış kredilere uyguladığı faiz oranlarını artırma yetkisine sahipse, buna karşılık kredi müşterisi de aynı şekilde faizlerin düşmesi durumunda bankadan almış olduğu krediye uygulanan faiz oranının düşürülmesini talep etmek hakkına sahip olmalıdır. Aksi takdirde GKS de bankaya tek taraflı olarak sonradan faiz oranlarını değiştirme yetkisi veren hükümler sözleşmede değişiklik yapma yetkisini de içerir ki, bu da BK md 1 deki sözleşmenin kurulması için iradelerin karşılıklı ve biribirine uygun olması koşuluna aykırılık oluşturur. Keza faiz, bir kredi sözleşmesinin tali unsurları arasında değil esaslı unsurları arasında yer alır. Geçerli olarak kurulmuş bir GKS nin esaslı unsuru olan faizin tek taraflı değiştirilmesi yetkisi sözleşmenin sadece bir tarafına tanınıyorsa, duruma göre BK md 1 ve 19 hükümlerine aykırılık söz konusu olabilecektir. Bu sebeple GKS lerde kredi borçlusuna da para piyasalarındaki değişikliğe göre faizlerin değiştirilmesi hakkı tanımayan kurallar yorum yolu ile geçersiz sayılmalıdır.
II. SOMUT KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN BAZI HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
1) Genel Kredi Sözleşmelerinin “Delil Sözleşmesi” Niteliğindeki Kısımlarının Geçerliliği:
Delil sözleşmelerinin geçerli olarak yapılabileceği HUMK md 287 de açıkça düzenlenmiştir. GKS ne banka ile kredi müşterisi arasında çıkacak uyuşmazlıkların sadece bankanın defter ve kayıtları ile kanıtlanabileceğine dair anlaşma HUMK md 287/II anl******* bir münhasır delil sözleşmesi niteliği taşır. Yani uyuşmazlık başka delilerle kanıtlanamaz.
Ancak bir kimsenin kendi tuttuğu kayıtlara, defterlere dayanarak kendi iddiasını ispat etmesi sadece tacirler arasındaki ticari işletmeleri ile ilgili çıkan uyuşmazlıklarda söz konusudur ki, burada uyuşmazlığın her iki tarafındaki tacirin de kendi tuttukları kayıtlara dayanarak iddialarını kanıtlama olanağı vardır (TTK md 82). Yani TTK bir kimsenin kendi tuttuğu kayıtları, ticari defterlerini kanıt olarak gösterip iddiasını kanıtlamasını sadece tacirlere ve uyuşmazlığın her iki tarafına da bahşetmiştir.
O halde ticari defterleri ve diğer muhasebe kayıtlarını tutan kişinin banka olduğu gözetildiğinde, hiç kimsenin kendi iddiasını kendi düzenlediği belgelerle kanıtlayamaması kuralının istisnası olan ve simetrik biçimde uyuşmazlığın tarafı olan her iki tacire de tanınan istisna, tek bir tarafa, bankaya tanınacak şekilde sözleşme ile kararlaştırılamaz.
GKS ye konulan bu yöndeki bir kural TTK daki ticari defterlerle ispat sisteminin esasına aykırı olacağından, geçerli olmayacak, kredi müşterisi de kendi ticari defter ve kayıtlarını delil olarak kullanabilecektir.
2) Bankaya Teminat Olarak Rehnedilen Eşyaları Bankanın Kendisinin Paraya Çevirtme Hakkı
Bu konuda Sayın Hocam prof.Dr. Hayri Domaniç’in “Tüm Banka Kredi Sözleşmeleri ile Tüm Faktoring Sözleşmeleri Geçersizdir” Başlıklı değerli Eser’inin 2007 Yılı baskısının sh 7 vd hükümlerindeki görüşlerine harfiyen katılmaktayım.
Keza rehinde her zaman rehin veren, tıpkı kefalette kefil gibi, sözleşmenin diğer tarafına göre daha zayıf durumda olup, emredici hükümlerle korunmaktadır. Bu sebeple, rehin alan karşısında korunmaya muhtaç durumda bulunan rehin verenin, rehne konu olan mallarını, borç ödenmediği takdirde, rehin alanın istediği yerde ve istediği fiyattan satma yetkisi bir kelepçeleme sözleşmesi niteliği taşıyacağından, BK md 19 deyimiyle ahlaka aykırı olup, rehin verenin iktisadi karar verme özgürlüğünü kısıtlaması nedeni ile de, geçersizdir. Keza zaten rehin alan karşısında zayıf durumda olan ve verdiği rehnin değeri de aslında borcunu karşılamaya yetecek miktarda olan rehin veren, borcunu ödememesi durumunda, rehne konu olan şeyler bankanın istediği fiyattan satılabileceği için, rehin verinin zararına hareket edilmiş olacaktır. Öyle ki, alsında borcu kapamaya yetecek olan şey, değerini altında satılarak, rehin borçlusunun zararına hareket edilmiş olacaktır. Kısaca ifade etmek gerekirse, rehin alan banka, bu şekilde aslında alacağını karşılamaya yetecek kadar değeri bulunan rehinli şeyi çabucak paraya çevirebilmek amacı ile, değerinden düşük fiyata satabileceğinden, emredici hükümlerin yanında, hakkın kötüye kullanımı yasağı ile de muhatap olacaktır. Keza banka her zaman rehnin en çabuk ve en kısa yoldan paraya çevrilmesini tercih edecektir.
3) Kredi Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Bankaca Koşulsuz Feshedilebilmesi
Eğer genel kredi sözleşmesine uygun bir hüküm konulmuşsa, kredi müşterisinin mali durumunun, ödeme gücünün önemli ölçüde bozulması halinde, ya da gösterilen teminatın değerinin büyük ölçüde azalması durumunda, henüz hiç kredi kullanılmamış veya kredi limiti doldurulmamışsa, banka tek taraflı olarak GKS yi feshedebilir. Çünkü bankadan GKS yi imzaladığı anda mali durumu iyi olan bir kredi müşterisine sonradan mali durumu kötüleştikten sonra yine de kredi kullandırtması beklenemez. Henüz hiçbir karşılık almadığı ve geri ödenmesi şüpheli hale gelen bir krediyi bankanın müşterisine kullandırtmama hakkı vardır.
Ancak GKS de uygun bir hüküm bulunmamasına rağmen, müşterinin mali durumu önemli ölçüde kötüleşmişse, yine de GKS yi feshedebilir mi? Bu soruya da BK md 82 gereği olumlu yanıt vermek gereklidir. Çünkü banka her ne kadar GKS yi imzalamakla, kredi kullandırtma borcu altına girse de, henüz kredi alacaklısı durumuna gelmediği yani henüz kredi borcu somut olarak doğmadığı için, kredi borcunun somut olarak doğacağı şartlarda da banka aleyhine değişiklik meydana geldiği için, banka GKS yi kullanılmayan krediler bakımından feshedebilecektir (Krş Wittig/Wittig, WM 2002, sh 148).
Bunların yanında GKS ler de yine diğer bütün sözleşmeler de olduğu gibi genel butlan sebepleri ile geçersiz olabilirler.
4) Genel Kredi Sözleşmesi İle Bankaya Krediyi Kullandırıp Kullandırtmama, Koşullarını Tespit Etme, Kısmen veya Tamamen İptal Etme Hakkının Tanınması
Butlan veya iptal sebepleri yoksa, kredi müşterisi GKS deki şartlara uygun olarak bankadan kredi talep etme hakkına sahiptir. Ancak GKS de açıkça öngörülmemişse, müşterinin mutlaka kredi talep etmek, bankadan kredi kullanmak zorunluluğu yoktur. Kredi kullanma talebi tek taraflı irade açıklaması ile kullanılan yenilik doğurucu bir hak niteliğindedir. Kredi kullanma talebinin bankaya iletilmesi ile GKS somut bir kredi sözleşmesine dönüşmektedir.
Bu sebeple, yani kredi müşterisinin GKS imzaladıktan sonra kredi kullanma zorunluluğu bulunmadığından, bankanın da GKS imzalansa da, kredi müşterisine ait koşullarda, örneğin mali durumunun kötüleşmesi, veya alınan teminatların değerlerinin düşmesi durumlarında kredi kullandırtmama (BK md 82), veya yeni teminatlar isteme, ya da kredi müşterisinin mali durumundaki değişikliğe göre kredi limitini değiştirme hakkı bulunduğunu kabul etmek gereklidir. Dolayısıyla bir GKS de yer alan, krediyi kullandırıp kullandırtmama, koşullarını tespit etme, kısmen veya tamamen iptal etme hakkının tanınması, ancak ve ancak, kredi müşterisinin mali durumundaki kötüleşmelere veya gösterilen teminatların değerinin düşmesine bağlı olarak kullanılabilir. Bankaya tanınan bu hak, kredi müşterisinin GKS de belirtilen krediyi kullanma zorunluluğunun bulunmaması hakkının simetriği olarak geçerli ve hukuka uygun kabul edilmelidir.
5) Bankanın Tek Taraflı Olarak Kredi Limitini Arttırıp Eksiltme Hakkı
GKS kredi kuruluşuna ve kredi müşterisine bazı haklar tanımakta ve borçlar yüklemektedir. Bir sözleşme olan GKS nin taraflarından birisinin hakları diğerinin borçlarını oluşturur. Kredi kuruluşunun ilk borcu, GKS de belirtilen şartlara uygun olarak krediyi talep ettiğinde müşteriye ödemektir. Kredi müşterisinin bu hakkı doğrudan BK md 306 hükmünden doğmaktadır. O halde bankanın GKS den dolayı alacaklı duruma geçmesi, kredi müşterisinin kredi talep etme hakkını kullanmasına bağlıdır. Ancak kredi müşterisinin bu hakkını kullanma zorunluluğu yoktur.
Sadece bir kredi limitinin tanınması ile kredi borçlusu henüz bir şey almamıştır, kredi kuruluşunun malvarlığından bir kredi tutarı henüz ayrılmamıştır. Bu durum göstermektedir ki, kredi açma sözleşmesi (GKS) ile kredi üzerinde tasarruf edilmesi safhaları birbirinden ayrılmaktadır: Geri ödeme ve faiz ödeme borçları ancak kredinin talep edilmesi, kredinin çağrılması ile doğmaktadır.
Kredi müşterisi GKS ile kendisine tanınan limit çerçevesinde kredi talep etme hakkını kullanma zorunluluğu bulunmadığına göre, mali durumunda kötüleşme meydana gelmişse, bankanın da bu kötüleşmeye bağlı olarak kredi kullandırma taahhüdünün limitlerini azaltma yetkisi bulunmalıdır. Keza henüz kullanılmamış bir kredi limitinin, mali durumu kötüleşen bir kredi müşterisi tarafından bankanın gözünün içine baka baka kullanılması, düşünülemez. Keza Bankacılık Kanunu md 53 bankalara kredi teminatı almak zorunluluğu getirmektedir. Bunun amacı, bankanın kullandırttığı krediler dolayısıyla uğrayabileceği muhtemel zararların teminat altına alınmasını sağlamaktır. O halde mevcut teminatlar, taahhüt edilen kredi limitinin tamamını karşılamaya yetmiyorsa, banka kredi limitini gösterilen teminatın değerine kadar tek taraflı indirmek zorundadır. Limit indirimi Bankacılık Kanunu md 53 hükmünden kaynaklanan yasal bir zorunluluk olup, bankaya GKS ile tanımış akdi bir hak veya yetki değildir.
6) Bankaya Kredi Borçlusu ve Garantörünün Mevduatı ve Menkul Kıymetleri Üzerinde Hapis Hakkı Tanınması
Kanaatimce kredi veren bankalar yönünden iki tür teminat bulunur; birincisi kredi sözleşmesi ile kararlaştırılan sözleşmesel, iradi teminat, diğeri ise yasal teminatlardır. İradi teminatlar, sözleşmede belirtilen ipotek, rehin hakkı, kefalet gibi teminatlardır.
Kredi sözleşmesi ile bankaya verilen bu iradi teminatların yanında, kredi müşterisine ait olan fakat bankacılık işlemleri sırasında bankanın zilyetliğinde bulunan veya bir şekilde bankanın tasarrufuna giren bütün değerler, kredi müşterisinin diğer hesaplarında bulunan mevduat veya her türlü para, özellikle menkul kıymetler ve bankanın kiralık kasasında bulunan eşyalar, ve malvarlığı üzerinde kanuni teminat olarak hapis hakkı vardır. Bankacılık TTK md 12/8. bend hükmüne göre ticari bir iş niteliğindedir. Ve MK md 950/II’ye göre ticari işlerden kaynaklanan durumlarda hapis hakkının kullanılması için aranan aşağıda açıklayacağımız bağlantı şartı var sayılır. Banka yönünden bu hapis hakkı kuralı gelecekteki alacakları için de bir teminat oluşturur (BGHZ 93, sh 75; BGH WM 1983, sh 150). Bu bağlantı şartının ticari işlerde var sayılması bir karinedir, ancak bankaya borçlu olan kredi müşterisinin bu bağlantının olmadığını kanıtlama hakkı yoktur. O sadece kredi borcunun bulunmadığını kanıtlayabilir. O halde bankanın hapis hakkı, genel kredi sözleşmesinde açıkça yazılmayan fakat kredi müşterisine ait olan mevduatlardaki parayı, ve her türlü diğer kıymetli evrakı kapsar. O sebeple bunlar üzerindeki hapis hakkı banka yönünden sözleşmede yazmasa dahi kanuni teminat oluşturur.
MK md 950, alacaklının, borçluya ait olan fakat alacaklının zilyetliğinde taşınır eşyalar ve kıymetli evrak üzerinde, borç ödeninceye kadar hapis hakkının bulunduğunu belirtmektedir. Alacaklının borçluya ait kıymetli evrak ve taşınırlar üzerinde hapis hakkını kullanabilmesi için, bunların alacaklının kendi zilyetliğinde bulunması ve borcun muaccel olması ve niteliği itibari ile bu eşyanın alacakla bağlantısının bulunması şartları aranır. Eğer zilyetlik ve alacak ticari ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı var sayılır (MK md 950/II). O halde bir kredi borçlusuna ait kredili mevduat hesabının yanında başka bir mevduat hesabı var veya kıymetli evrakı bankanın, örneğin kiralık kasasında saklanıyorsa, bankanın kredi alacağı ile bu kıymetli evrak ve diğer mevduattaki para arasında, bunlar üzerinde bankanın hapis hakkını kullanabilmesi için aranan hukuki bağlantının var olduğu kabul edilecek, ve banka MK md 950 hükmüne uygun olarak hapis hakkını kullanabilecektir. Bankanın MK md 950 den kaynaklanan yasal hapis hakkı, bir bakıma Bankacılık Kanunu md 53 ten kaynaklanan teminat alma zorunluluğunun da yerine getirilmesi olarak GKS hükümlerine alınmışsa, kanuni teminat aynı zamanda akdi teminat haline geldiğinden bunda hukuka aykırılık bulunmayacaktır.
Ancak kefiller bakımından, ilk önce bir ayrıma gitmek gerektiği düşünülebilir. Eğer kefil müteselsil kefil değil de adi kefil sıfatı ile kefalet sözleşmesini imzalamışsa, kefilin borcunun muaccel olması için alacaklının, yani krediyi veren bankanın önce asıl borçluya karşı takibe geçmesi gereklidir (BK md 486 ve md 491). BK md 487 ye göre, müteselsil kefalet söz konusu ise alacaklı, asıl borçluya başvurmadan, doğrudan müteselsil kefile karşı takibe geçebilir. Bununla birlikte ticari iş niteliği taşıyan GKS lerde açıkça belirtilmese dahi kefilin sorumluluğunun TK md 7/II hükmüne göre ticari işlerde geçerli olan teselsül karinesi gereği, müteselsil kefilin sorumluluğu olacağı açıktır. O halde eğer bir GKS de kefil olan kişi varsa, onun sorumluluğu TTK md 7/II koşulları altında müteselsil kefilin sorumluluğu niteliğinde bulunacağından, BK md 491 gereği asıl alacak olan kredi alacağı muacceliyet kesbetmişse, kefilin borcu da muacceliyet kesbetmiş olacağından, bankanın kefile ait mevduat ve kıymetli evrak üzerinde de MK md 950 ye göre hapis hakkı doğmuş olacaktır.
7) Bankanın Kredi Borçlusunun İflası Halinde Alacağın İflas Masasına Kaydı ve Kefile İhbar Mükellefiyetinden Muaf Tutulması
Kefil bir sözleşmede hiç bir karşılık almadan borç altına giren kimsedir. Kefil, kefalet alacaklısına karşı borç altına girerken, kefalet alacaklısı kefile karşı herhangi bir borç üstlenmemektedir. Bu sebeple kanun koyucu kefilin korunmasına özel bir önem vermiştir, kefalet sözleşmesini yazılı olması, kefalet miktarının belirli olması koşullarının hepsi kefili korumaya yöneliktir.
Kefili korumaya yönelik ve emredici hüküm niteliğindeki hükümlerin bir diğeri ise BK md 491 ile md 502 hükmüdür. BK md 491 hükmüne göre, asıl borçlunun iflası sebebiyle dahi asıl alacak vadesinden önce muacceliyet kesbederse, alacaklı yine de kefile vadeden önce alacağını tahsil için başvuramaz. Bir başka deyimle kefilin borcu hiç bir zaman, asıl alacağın vadesinden önce muaccel olmaz. Bu kural emredici nitelik taşır. Taraflar arasında aksine bir anlaşma geçersizidir (BK md 19).
Bunun gibi, BK md 502 ye göre de alacaklı, eğer kefil iflas etmişse, alacağını iflas masasına kaydettirmeğe mecburdur. BK md 502/I ifadesi ile “borçlu iflas ederse, alacaklı alacağını iflas masasına kaydettirmeğe mecburdur.”. Alacaklıya, alacağını iflas masasına kaydettirme zorunluluğu, kefili koruma amacı ile getirilmiş emredici bir hüküm niteliğinde olduğundan, taraflarca aksi dahi kararlaştırılamaz. Bunun gibi, alacaklının, borçlunun iflas ettiğinin kefile ihbar etme yükümlülüğü de emredici bir hüküm ile getirilmiş olup, kefil koruma amacı bulunduğundan, alacaklıyı ihbar mecburiyetinden muaf tutan kefalet sözleşmesi hükümleri geçersizdir.
8) Bloke Hesaptaki Paralara Faiz Yürütülmemesi
Bankanın, mahkeme kararı ile veya kredi müşterisi ile kefillerinin kendi rızaları ile borçlarının bir teminatı olarak ayrı bir hesapta depo edilecek paraya faiz işletilmemesi talebi hukuka uygun değildir. Burada ilk olarak yanıtlanması gereken soru, uygulamada “bloke hesap” veya “rezervli hesap” adı verilen hesaplardaki paranın hukuki niteliğini tespitinin ne olduğudur.
Öncelikle söylenmesi gereken husus, bir banka hesabında “depo edilmiş” paranın “bir mevduat” olduğudur. Keza bankaların, bir hesap açmadan ancak kiralık kasa gibi sundukları hizmetlerde müşterinin kiralık kasalarda sakladığı para “mevduat” sayılmaz. Onun dışında açılabilecek tüm hesaplardaki para, mutlaka hesap sahibinin niteliğine, sıfatına göre değişen mevduat türlerinden birisine girer.
Bloke hesabın özelliği, bloke hesaptaki mevduatın sahibinin, mevduatını belirsiz bir süre ile bankadan geri talep edememesinde yatar. Yani bloke hesaptaki para bir tür belirsiz vadeli hesaptaki mevduat gibidir. Merkez Bankası Sıra No: 2002/1 Tebliği md 8 e göre mevduat türlerinden birisi de vadeli mevduat olup, kural olarak vadeli mevduatın vadeden önce çekilmesini bankanın kabul etme zorunluluğu yoktur (Bankacılık Kanunu md 61/I son cümle). Bu bakımdan bloke hesaptaki parayı bir tür vadesi belirsiz mevduat olarak nitelemek mümkündür, keza banka bloke hesabı çözünceye kadar hesap sahibinin bu paranın geri ödenmesi talebine uyma zorunluluğu yoktur.
Vadesiz hesaba faiz ödenmemesi taraflar arasında açıkça kararlaştırılmış ise, mümkündür. Keza Bankacılık Kanunu md 3 teki mevduatın tanımında mevduatın ivazsız da olabileceği belirtilmektedir. Bununla birlikte uygulamada ve ikincil düzenlemelerde ister vadeli olsun ister vadesiz olsun, mevduata az veya çok belirli bir faiz ödenmektedir. Ancak vadeli hesaba faiz ödenmesinin kural olduğunu ileri sürmek yanlış olmayacaktır (krş Bakanlar Kurulu 4.2.2002 tarihli kararı, bkn RG tarih 7.3.2002, No: 24688).
Her ne kadar “bloke hesap” taki para teminat amaçlı olarak bankaya tevdi edilse de, bu paranın bloke olduğu sürece bankanın mülkiyetine geçtiği ve bu sebeple bankanın tasarrufu altına girdiği tartışılmaz. Banka vadesi belirsiz olan, yani ne zaman geri ödeneceği belli olmayan bloke hesaptaki parayı, mülkiyetinde bulunduğu için dilediği gibi kullanabilecektir. Bu sebeple, bloke hesaptaki, belirsiz vadeli mevduat niteliğindeki paraya faiz yürütülmemesi Bakanlar Kurulu 4.2.2002 tarihli Kararının (bkn RG tarih 7.3.2002, No: 24688) özüne aykırıdır.
Kaldı ki bloke hesaba para yatırılmasını istemesinin de haklı bir sebebi olmalıdır. Banka bloke hesap talebini, kredi alacağının bir teminatı olarak ileri sürebilir. Bu sebeple, kullanılan kredi borcuna karşılık yeterli teminatlar varsa, bankanın “bloke hesap” türünden bir ek teminat istemesi mümkün değildir. GKS ye bu tür bir hüküm konulması da, GKS yi bir kelepçeleme sözleşmesi haline getirir. GKS de yer alan bu tür bir hüküm yine de uygulama alanı bulamayacaktır, eğer kredi müşterisi bloke hesaba yatırılması istenen parayı başka bir bankadaki faiz getiren bir hesapta, kredi veren banka lehine bloke etmeyi kabul ederse. Bu nedenle örneğin kredi borçlusunun bir başka bankadaki vadeli mevduatının vadesi bozularak kredi alacaklısı bankada faiz getirmeyen bir hesapta bloke edilmesi istenemez.
9) Kredi Borçlusunun Zamanaşımı Defi İleri Sürme Hakkından Feragat Etmesi
MK md 23 hükmüne göre, kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Acaba kimsenin henüz sahibi olmadığı bir hakla ilgili olarak, bu hakkı kazanmayacağını beyan etmesi, bu anlamda hak ehliyetinden vaz geçme anlamına gelebilecek midir? Eğer bir hakkın kazanılması, belirli bir doğa olayının gerçekleşmesi ile kendiliğinden meydana geliyorsa, burada doğa olayının gerçekleşmesine bağlı olarak kazanılacak haktan bir sözleşme ile feragat edilmesi hukuken mümkündür. Bunun en tipik örneği mirastan feragat sözleşmesidir. MK md 528/I hükmüne göre miras bırakan, mirasçılardan birisi ile karşılıksız veya bir karşılık sağlanarak mirastan feragat sözleşmesi yapabilmektedir. Hatta mirastan feragat, sözleşmede aksi öngörülmedikçe feragat edeninin alt soyu için de sonuç doğurmaktadır (MK md 528/III). Mirasçılık sıfatı doğumla kazanılsa bile, mirasçının miras hakkını kullanması anacak ve ancak miras bırakanın ölümü ile mümkün olmaktadır. Yani mirasçı, miras bırakan ile yapacağı sözleşme ile ileride doğacak olan miras hakkından önceden ivazlı veya ivazsız olarak feragat edebilmektedir.
MK md 528/I hükmündeki bu düşünce, kanaatimce bir GKS ile kredi borçlusunun ileride kazanabileceği zamanaşımı defi ileri sürme hakkından feragati hususunda da kıyasen uygulanabilir. Herkes borçlu sıfatını kazanmakla, zamanaşımı defini ileri sürme hakkını da kazanmaktadır, tıpkı doğum ile mirasçı sıfatının kazanılması gibi. Ancak yine tıpkı mirasçılık hakkının kullanılmasının ileride gerçekleşecek bir doğa olayı olan ölüme bağlanması gibi, zamanaşımı definin kullanılması da ileride gerçekleşecek zamanaşımı süresinin dolmasına bağlanmıştır. Miras hakkını kullanmaktan vaz geçilebildiğine göre, borçlunun zamanaşımı defisinden de vaz geçmesi hukuken mümkün sayılmalıdır. Çünkü zamanaşımı defi hakkı, kişinin borçlu sıfatına bağlı olarak, belirli bir süre geçince kullanabileceği bir hak niteliğinde karşısında durmaktadır. Borçlu bu hakkını kullanıp kullanmamaya, tek taraflı bir irade açıklaması ile karar verebileceği gibi, bir feragat sözleşmesi ile de defi ileri sürmekten vaz geçebilecektir.
Zamanaşımı definin bu özelliği, ona henüz doğmamış bir hak değil, doğmuş fakat kullanılması ilerideki bir doğa olayına (belirli bir sürenin geçmesine) bağlı olduğu için ertelenmiş hak niteliği kazandırdığından, zamanaşımı defisinden GKS ile vaz geçme, henüz doğmamış haklardan vaz geçme sayılamayacağından, MK md 23 gereği kişilik haklarına aykırılık oluşturmaz. Bir haktan, henüz o hak doğmadan feragat ediliyorsa, kişilik haklarına aykırılık söz konusu olacaktır. MK md 23/I hükmü bu şekilde anlaşılmalıdır. Zanamaşımı defi ise borçlu sıfatı kazanılır kazanılmaz doğar, ancak kullanılması ileriki bir tarihe ertelenir.
Kaldı ki bir borcun zamanaşımı defi, hak düşürücü sürede olduğu gibi, o hakkı sona erdiren bir sebep olmayıp, sadece bir davada borçluya korunma olanağı sağlayan bir hukuki kurumdur. Yani borçlu, zanamaşımı defi ileri sürmekle aslında borcunun olmadığını değil, yasanın kendisine sağladığı hakkı kullanarak, borcunu yerine getirmek istemediğini ileri sürmektedir. Zamanaşımının hakkı sona erdiren bir kurum olmaması nedeniyle de, borçlunun bir zamanaşımı defisinden feragat sözleşmesi ile, zaten sona ermemiş olan borcunu yerine getireceğini beyan etmesinde hukuka aykırılığın bulunduğu ileri sürülmemelidir. Keza borçlu zanamaşımı definden feragat ederek, sona ermemiş olan borcunu ne kadar süre geçerse geçsin ödeyeceğini beyan etmektedir.
Zamanaşımı definden feragatin bir diğer anlamı ise, tarafların kendi aralarında zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini kararlaştırmış oldukları soncunun çıkmasıdır. Zanamaşımı defini ileri süremeyeceğini beyan eden borçlu, kendisine karşı zamanaşımı süresinin işlemeyeceğini de kabul etmemiş demektir. Zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği kuralı da aslında mevzuatımızda mevcuttur. Örneğin Bankacılık Kanunu md 134/VI düzenlemesinde, Fon alacakları ile alınan takyidatlar hakkında zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği belirtilmektedir. Fon alacağı bir kamu alacağıdır, fakat bir özel hukuk alacağı olan kredi alacağının da banka ile kredi borçlusu arasında kararlaştırılarak zamanaşımı süresini işlemeyeceği şeklinde bir akdi düzenleme getirilebilir.
10) Borcu Sona Erdiren Takas’ın Doğmamış veya Muaccel Olmayan Alacaklar İçin Kullanılması
Takas, karşılıklı olarak hem alacaklı hem de borçlu bulunan kişilerin birbirlerine karşı muaccel olan borçlarından daha az olanının sona ermesine yönelik yapılan bir hesap işlemidir. Takasın şartları, borçların karşılıklı olması, borçların bezer olması, borçların muaccel olması ve takas açıklamasının yapılmış olasıdır. O halde bir kredi alacaklısı bankanın, kredi alacağına karşılık, kredi borçlusunun bankadan olan mevduat alacağını takas ve mahsup işlemi yapması mümkündür. Ancak takas ve mahsup işleminin yapılabilmesi için, takasa veya mahsup işlemine konu olan alacakların her ikisinin de muaccael olmaları, vadelerinin gelmiş olası şarttır (BK md 118). Bu sebeple henüz doğmamış veya henüz muaccel hale gelmemiş alacakların takas edilmesi mümkün değildir. Bankanın kredi alacağına karşılık, kredi borçlusunun veya kefilin bankadan olan şahsi alacağının henüz muaccel olmadan takasa konu olabilmesi için, kredi borçlusunun iflas etmesi gereklidir. Bu sebeple kredi borçlusu iflas etmedikçe, banka kredi alacağını, kredi borçlusunun veya kefilin henüz vadesi gemlememiş alacakları ile takas edemez. Bunun aksine olan GKS hükümlerinin geçerli olabilmesi ancak ve ancak, doğmuş olan fakat henüz muaccel hale gelememiş alacaklar için söz konusu olabilir, keza takasa ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir (Bkn Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (2003), sh 595). O halde taraflar anlaşarak takasın muaccel alacaklar için yapılmasını da karalaştırabilirler. Fakat henüz doğmamış alacaklar için zaten takasın yapılması mümkün değildir. Takasın henüz muaccel olmayan alacaklar için ileri sürülmesi durumunda, alacağı takasa konu olan tarafın alacak miktarının takas tarihine göre vadesi geldiğinde daha fazla olması söz konusu ise, bu takdirde, banka vadesinde ulaşılacak alacak miktarını gözeterek takas ileri sürebilir. Örneğin kredi borçlusunun takasa konu olan alacağı, vadeli bir mevduat alacağı ise, banka vade sonunda ödeyeceği mevduat ve işlemiş faiz toplamını takasa konu edebilir, yoksa, vadeden önce takası ileri sürdüğünde, vadeli mevduat vadeden önce çekilmiş mevduat gibi daha düşük faizlendirilemez.
Takasın yasak oluğu öyle bazı durumlar vardır ki, kanun koyucunun onları, tevdi edeni borçluya olan güvenini korumak amacıyla düzenlediği anlaşılmaktadır: BK md 123, 1. bedine göre, “tevdi edilmiş” şeyler takasa konu olmazlar. Mevduatın hukuki niteliğini ise karz olarak kabul edildiğinden, kredi alacaklısı bankadaki kredi borçlusuna ait mevduat hesabında buluna paraların, , takasa konu olmasında bir hukuki engel bulunmamaktadır. Ancak kredi borçlusunun veya kefilinin, bankadaki hesabına ödeme yolu, EFT yolu ile yapılmayan, bir başka deyimle, müşterinin hesabına alacak olarak kaydedilemeyen adreste ödemeli havale alacaklarının takasa konu olamaması BK md 123/I hükmü gereğidir. Keza bu paralar, kredi borçlusunun rızası ile kredi alacaklısı bankaya bırakılmış alacaklar değildir. Bunun gibi, kredi borçlusunun bankadaki bir kiralık kasada sakladığı paraları (veya alacak aynı cinsten ise diğer kıymetli evrakı da) bankaya güvenilerek “tevdi edilen şey” niteliğinde olduğu için takasa konu olamazlar.
12) Temerrüt Faizinin En Yüksek Faiz Oranının % 50 Fazlası Olarak Tespit Edilmesi
Kanaatimce bir GKS eğer temerrüt faiz oranını, “en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın % 50’nin ilave edilmesi” ile bulunacak bir oran olarak saptanması, faize faiz yürütülmesi niteliğinde değildir. Örneğin, en yüksek faiz oranı % 12 ise, bu oranın % 50 fazlası olan % 6 nın % 12 ye eklenmesi ile bulunan % 18 faiz oranı iradi temerrüt faiz oranı olarak uygulanabilecektir. Bu tür bir temerrüt faiz oranının tespiti yöntemi, bileşik faiz uygulaması anlamına gelmez.
Öte yandan, faize faiz uygulaması, TTK md 8/II hükmü gereğince, borçlu bakımından ticari iş niteliğindeki karz akitlerinde mümkündür. O halde GKS kredi müşterisi bakımından ticari iş niteliğinde ise, banka üç aydan aşağı olmamak üzere işleyecek faizi ana paraya ekleyerek faize faiz yürütülebilecektir.
Burada söylenmesi gereken hususlardan birisi de bankacılık muhasebesi bakımından, limitli GKS nin genellikle borçlu cari hesabı şeklinde işletildiğidir. Eğer taraflar arasında borçlu cari hesap sözleşmesi imzalanmışsa, kredi ticari nitelikte olmasa dahi, TTK md 8/II gereği bileşik faiz yürütülebilir.
13) Bankaya Kredi Sözleşmesini Fesih ve Kredi Borcunu Üç Günlük Süre İçerisinde Muaccel Kılma Yetkisinin Tanınması
Yasa koyucu sözleşmeyi fesih konusunda BK md 94 ile, borçlunun temerrüdüne ilişkin BK md 101 vd hükümlerine atıf yapmıştır. Buna göre bir kredi alacaklısı bankanın, kredi borçlusunun temerrüdünden dolayı sözleşmeyi feshedebilmesi için, öncelikle borçluya bir ihtar göndermesi, ödeme için mehil vermesi şarttır.
GKS leri genellikle belirsiz süreli yapılırlar. Diğer bütün karşılıklı borç yükleyen sürekli borç ilişkilerinde olduğu gibi kredi ilişkisi de sözleşmenin süresinin bitmesi veya olağan fesih ile sona erdirilebilir ki, bu fesih hem kredi borçlusu hem de kredi veren kuruluş tarafında her zaman uygulanabilir
Eğer haklı sebepler varsa, kredi ilişkisinin devamı bankadan beklenemez. Haklı sebepler arasında en sık uygulaması gündeme geleni, kredi müşterisinin mali durumundaki esaslı kötüleşme sebebidir, ki bu sebeple bütün iş ilişkisine veya somut kredi ilişkilerine bildirimsiz olarak son verilebilir. Genel olarak GKS şu sebeplerle feshedilebilir; kredi müşterisinin malvarlığında sonradan önemli ölçüde bir kötüleşme meydana gelmiş veya geleceğine kesin gözüyle bakılabiliyorsa veya bu mali durumdaki olumsuzluk hakkında kredi veren kuruluş ancak kredi verildikten sonra bilgi edinmişse. Fesih için bir başka koşul da, verilen teminatların paraya çevrilmesi halinde kredinin geri temin edilebilmesinin risk altına girmesi koşuludur, yani teminatlar artık verilen krediyi karşılayacak durumda değil ise, kredi sözleşmesini banka feshedebilecektir. Bir kredi müşterisinin malvarlığındaki kötüleşme hakkında her somut olay bakımından, hem kredi müşterisi hem de kredi kuruluşu arasındaki çıkarlar dengesi gözetilerek karar verilmelidir. Kredi bir kere verildikten sonra artık, borçlunun çıkarları gözetilerek fesih için daha ağır ve sıkı koşullar aranmalıdır.
Bununla birlikte kredinin veriliş amacı da fesih bakımından önem arzeder. Bir kredinin belirli bir proje ile sıkı bağlantısı bulunması durumunda, yani kredinin bu projenin finansmanı için verilmesi durumunda, kredinin, kredi müşterisinin malvarlığı ile olan bağlantısı kesilmemiştir fakat zayıflamıştır. Bu sebeple, örneğin kredi bir inşaat projesinin finansmanı için verilmişse ve banka krediyi bu projenin finansmanı için vermişse, proje devam ederken kredi sözleşmesinin feshedilmesi, ya da kredi bedelinin tamamının vadesinden önce geri ödenmesinin istenmesi, kredi sözleşmesine aykırı olacaktır. Hele hele, projesi devam eden bir durum söz konusu ise, yani kullanılan kredi projenin finansmanına harcanmışsa, bankanın bu proje bitmeden verilen krediyi geri talep etmesinin üç gün gibi, kısa bir süreye bağlaması, hakkın kötüye kullanımının yanında kredi sözleşmesine de aykırılık teşkil edecektir. Kredi müşterisinin mali durumundaki kötüleşme nedeni ile fesih haklı olsa dahi, bunun için uygun bir süre verilmesi gereklidir. Kredilerin ise üç gün gibi kısa denilebilecek bir sürede bulunabilmesi olanaksız olduğu gibi, bu kredinin geri istendiğinde de kredi borçlusu için bu süre çok kısa olacaktır. Kullandığı krediyi temin için ne kadar bir süreye ihtiyaç duyulmuşsa, kredinin geri ödeme talebi için de bankanın aynı süreyi kredi borçlusuna tanıması hakkaniyete uygun olacaktır.
Eğer banka yeterli teminat bulunmasına rağmen sözleşmeyi fesheder ve fesih dolayısıyla kredi borçlusu bakımından zararlar doğacaksa (Gössmann, Bankrecht und Bankpraxis, BuB, Rz 1/562) ya da kredi borçlusu hiç beklemediği bir anda fesih ile karşılaşırsa, öyle ki kredi borçlusu geri ödemesi gereken kredi tutarını geri ödeme vadesi gelmeden önce üçüncü bir kişiden temin etmesi mümkün görünmüyorsa, bu fesih geçersizdir. Keza bankanın kredi müşterisini fesih iradesinden yeteri bir zaman dilimi öncesinde haberdar etmek yükümlülüğü vardır.
O halde kısaca, eğer BK md 106 koşulları mevcutsa, banka borçluya kredinin geri ödenmesi için üçüncü bir kişiden temin edilebilecek uygun bir mehil tayin ederek, veya BK md 107 koşulları varsa süre dahi bildirmeksizin kredi sözleşmesi feshedebilir.
Fesih, kredi borçlusunun temerrüde düşmesi nedeni ile haklı sebeplerden dolayı feshedilirse, banka BK md 102 vd hükümlerince temerrüt sebebi ile doğan zararlarının tazminini de talep edebilir.
14) Bankanın Tek Taraflı Olarak Kredi Borçlusunun Ticari Defter ve Diğer Evraklarını Teslim Alma ve İnceleme Hakkı
Hukukumuzda bazı sözleşme tiplerinde, sözleşmeden dolayı alacaklı sıfatını kazanan tarafa, sözleşme borçlusunun ticari defter ve muhasebe kayıtlarını inceleme yetkisi tanınması yeni değildir. Örneğin franchise sözleşmelerinde franchising veren taraf, sözleşme ile franchise alan tarafın ticari defterlerini ve muhasebe kayıtlarını inceleme hakkını almaktadır. Bir başka deyimle franchise alanın borçlarından birisi de, franchise verenin kontrollerine katlanma borcudur (Bkn Kırca, Franchise Sözleşmesi, sh 153 vd). Bunun amacı, franchise alan tarafın yapacağı hileli muhasebe işlemleri ile, örneğin borcu hasılat veya kar üzerinden belirli bir oran şekilde ödenecekse, franchise verenin alacak hakkının ihlal edilmemesinin sağlanmasıdır. Franchise veren, franchise alanın muhasebe kayıtlarını ve defterlerini inceleyerek, hasılatı veya karı düşürücü hileli işler yapılıp yapılmadığını kontrol eder. Bu sebeple, ticari defter veya muhasebe kayıtlarını incelme hakkı, alacaklının alacağını güvence altına almasına sağlayan bir tedbir olup, hukuken alacaklı bakımından korunması gereken bir hak niteliği taşır.
Ülkemizde uygulaması bulunmayan, ancak taşeron veya yan sanayi kuruluşlarının yaygın olduğu sanayileşmiş ülkelerde, büyük işletmelerin, yan sanayi kuruluşları ile yaptıkları “kaliteyi garanti anlaşmaları”nda da ticari defterlerin ve muhasebe kayıtlarının yanında üretim sürecinin de denetleneceğine dair hükümler konulmaktadır.
Durum böyle olunca, tasarruf sahiplerinin mevduatını kredi olarak kullandırtan bir bankanın, kredi borçlusunun hileli davranışları ile kredi borcunu ödeyemeyecek bir duruma düşmek için malvarlığını azaltıcı işlemlerinin denetlenerek, kredi alacağının hileli davranışlara karşı güvence alınması bankalar açısından hukuken korunması gereken bir menfaat olarak nitelenmelidir. Keza krediler, bankacılık işlemleri arasında en geniş düzenlenenidir (Bankacılık Kanunu md 48-59).
15) Bankanın Kredi Faizlerini ve komisyon Oranlarını Tek taraflı Olarak Belirleme Hakkı
Yukarıda simetri prensibi ile ilgili açıklamalarımız burada da geçerlidir. Bir bankaya GKS de tek taraflı faiz oranlarını değiştirme hakkı tanınmışsa, bu hakkın simetriği olarak kredi borçlusuna da piyasa koşullarında meydana gelen değişiklik sonucu faiz oranları düşmüşse, ödediği faiz oranının buna uygun olarak düşürülmesini talep etme hakkı tanınmalıdır. Aksi takdirde kredi borçlusunun sözleşmeyi feshetme hakkının bulunduğu ileri sürülebilir.
Faiz, kredi borçlusunun asli edimi olduğuna göre ve bu asli edimin belirlenmesi tek taraflı olarak bankaya bırakılıyorsa, bankanın bu hakkını iyiniyet kurallarına ve hakkaniyete uygun kullanması şarttır. Aksi takdirde, kredi borçlusu dilerse TTK md 24 uygulanamaz, keza burada borçlunun önceden bilmediği asli bir edimi tek taraflı olarak alacaklı tarafından belirlenmektedir. Dolayısıyla, bankanın faiz oranını hakkaniyete aykırı bir şekilde yükseltmesi halinde, kredi borçlusu TTK md 24 hükmüne dayanarak hakimin müdahalesi ile faiz oranının uygun bir düzeye çekilmesini talep etme hakkı vardır.
Kredi sözleşmelerinde alınan komisyon ücreti, kredi sözleşmesinin asli bir unsuru olmayıp, bankanın kredi verirken yapmış olduğu faaliyetin bir karşılığı olarak alınan tali bir yükümlülüktür. Bu sebeple komisyon veya herne ad altında olursa olsun masraf niteliğindeki ivazlar, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğuracak hukuki etkiye sahip değillerdir. Keza her banka almış olduğu masraf ve komisyon ücretlerini farklı belirlediği için, kredi almak isteyenlerin bu ücretleri bankalar nezdinde araştırarak kendisine en uygun bulduğu banka ile kredi sözleşmesi imzalama olanağına sahiptir. Türk Bankacılık sisteminin liberal özelliği ve rekabete dayalı olması, kredi müşterilerine bu olanağı sağlamaktadır. Tacir niteliği buluna bankanın ticari işletmesi ile ilgili olan bir iş niteliğindeki kredi verme işi karşılığı “münasip bir ücret” istemesi TTK md 22 hükmü gereğidir.
16) Teminat Mektupları ve Kontrgarantilerin Banka Tarafından İstenildiğinde İade Edilmemesi Durumunda Bedellerinin Derhal Temerrüt Faizi İle Birlikte Faizsiz Bir Hesaba Yatırılması
Teminat mektupları ve kontrgarantiler, gayrı nakdi kredi niteliğinde olduğundan (Bankacılık Kanunu md 4 c bendi), bunları düzenleyen bankanın kullandırtmayı taahhüt ettiği kredi limit içerisinde hesaplanmalı ve GKS de gösterilen teminatları gayrı nakdi kredilerin miktarını da karşılamaya yetecek değerde olması şarttır.
Gayrı nakdi krediler de bankaların kullandırttıkları kredi niteliğinde olduğu için, karşılıklarının, Bankacılık Kanunu md 53 hükmü gereği banka tarafından teminatlarının sağlanması zorunludur. Bu sebeple banka eğer gayri nakdi kredi kullandırtmışsa ve yeterli teminat bulunmuyorsa, kredi borçlusundan teminat isteyebilir. Keza bankanın bu yönde bir talebi, kredi borçlusunun mali durumunda bir kötüleşme veya teminatların değerinde bir azalma meydana gelmişse yine Bankacılık Kanunu md 53 gereğidir.
Bununla birlikte, sanki kredi borçlusu temerrüde uğramış gibi temerrüt faizi talep edilemeyeceği gibi, bedellerinin tamamının ödenmesi de talep edilemez. Keza gayri nakdi kredilerin amacı zaten gayrı nakdi kredi kullandırılmasıdır. Bu sebeple bu gayrı nakdi kredilerin karşılığı olan nakit paraların banka tarafından vadelerinden önce ya da paraya çevrilmelerinde önce kredi borçlusu tarafından depo edilmesini istemek, bankanın kendi kendisi ile çelişmeme kuralına aykırılık oluşturacaktır. Kredinin kullandırılma amacı gayrı nakdi kredi şeklinde bir kredi sağlamak ise, bunun nakit bedelinin teminat olarak kredi borçlusundan istenmesi, bankanın kendi kendisiyle çelişmesi demektir ki, kredinin gayrı nakdi kullandırılmasını banka kendisi kabul etmiştir. O halde yeterli teminat varsa veya başka şekilde teminat gösterilebiliyorsa, banka kredi borçlusunun göstereceği teminatları reddedip,i gayrı nakdi kredi bedelinin nakit olarak depo edilmesini isteyemez. Aksi takdirde, sözleşmeye aykırı davranmış olur.
17) BDDK’nun ve Bankalar Birliğinin Bankaların Genel Kredi Sözleşmelerini Denetleme Yükümlülüğünün Bulunup Bulunmadığı
Bankacılık Kanunu md 76/II ve md 80 (i) hükümlerinden çıkan anlama göre bankalar ile bireysel müşterileri arasında akdedilecek sözleşmelerin şekil ve içeriğinde yer alması gereken asgari hususlar ile tip sözleşmelerin uygulanacağı işlemler Kurulun uygun görüşü alınarak kuruluş birlikleri tarafından belirlenir. Bankalar kredi sözleşmelerini ve GKS leri genellikle matbu basılmış tip sözleşmeler halinde imzalamaktadırlar. Md 76/II ve md 80 (i) bendinde kastedilen elbette, tip sözleşmelerin emredici hükümlere aykırı olmayacak şekilde hazırlanması gereğidir. Bankalar ile kredi müşterilerinin yedek hukuk kurallarının düzenledikleri alanların serbestçe belirleme hakları, bu hükümler ile ortadan kalkmamıştır. Ancak bu güne kadar Bankalar Birliğinin bankaların müşterileri ile yapacakları tip sözleşmelerdeki asgari koşullara ilişkin bir çalışması bulunmamaktadır. Yasada bunun için bir süre öngörülmemiştir. Fakat, Bankacılık Kanunu Geçici 1. maddesindeki 1 yıllık sürenin bu konuda kıyasen uygulanacağı ileri sürülebilse de, tip sözleşmeler, Geçici 1. maddede belirtilen “düzenlemeler” olarak nitelenemeyeceğinden, 1 yıllık sürenin burada geçerli olmadığı kanaatindeyim. Bununla birlikte ilahiyane de bu görev ihmal edilemez. Bu tip sözleşmelerin hazırlanmasını sağlama ise Bankacılık Kanunu md 93/I-II düzenlemesine göre BDDK nun görevleri arasında yer almaktadır. BDDK nun Bankalar Birliğini tip sözleşmeler hazırlaması yönünde harekete geçirmesi yasal bir görevidir. Aksi takdirde, bu tip sözleşmelerin gecikmesi dolayısıyla banka müşterilerinin bir zararı doğarsa, Bankalar Birliği ve BDDK BK md 51 hükmü gereğince müteselsilen sorumlu olacakladır.
18) Bankanın Ek Kredi Teminatı Talep Etmesi
Bankacılık Kanunu md 53 banka kredilerin karşılıklarını ve teminatlarını ayrı bir hükümle düzenlenmiştir. Bu hükme göre bankalar, doğmuş veya doğması muhtemel olan kredi alacaklarına karşılık kendi kaynaklarından karşılık ayırmak zorunda oldukları gibi, yeteri kadar garanti ve teminat almaları da zorunludur. Verilen kredilerin teminatlarıyla ilgili ayrıca BDDK tarafında bir de Yönetmelik çıkarılmıştır (Bkn RG 30.6.2001, NO: 24448). Bu sebeple, eğer bir kredi borçlusunun mali durumunda kötüleşme meydana gelirse, yasal ifadesi ile bir “zarar doğması muhtemel” hale gelirse, GKS de hüküm olmasa da bankanın alacağını teminen kredi borçlusundan ek teminat göstermesini istemesi Bankacılık Kanunu md 53 ten kaynaklanan bir zorunluluktur. Kredi alacağının, banka yönünden bir zarar olarak doğması muhtemel olduğundan, ve alınması gereken teminat yasal bir zorunluluk olduğundan, GKS ile bankaya bu yönde bir hak tanınmasında hukuka aykırılık olmadığı savunulabilir.
Müşterinin işlerinde kötüleşme, kredi ödemelerinde gecikmeler meydana gelirse, özellikle müşterinin ticari kredibilitesi gerilemişse, bu takdirde banka yeni teminatlar veya eski teminatlara ek olacak teminatlar talep edebilir. Alman AGB-Banken 2002 Nr. 13 Abs 2 bu durumu açıkça düzenlemektedir. Bu duruma “ek teminat” (Nachbesicherung) denir (Westermann, WM 1993, sh 1873).
Elbette, böyle durumlarda, yani bankanın kredi borçlusundan ek teminat istemesinin yasal bir zorunluluk olarak ortaya çıktığı durumlarda, kredi borçlusuna ek teminat verebilmesi için uygun bir süre tanınması gerekmektedir. Bankaca talep edilen ek teminatın türü ve miktarı itibariyle, kredi borçlusunun içinde bulunan durum da gözetilerek ek teminat gösterme süresini tespit edilmesi gerekir. Bir başka deyimle, kredi borçlusuna ek teminatı sağlayabilecek uygun bir zaman verilmemesi, hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olacaktır.
İstenilen ek teminatın da miktarının, önceden verilen teminatlar gözetilerek belirlenmesi gereklidir. Önceden verilen teminatların artık kredi borcunun örneğin 2/3 ünü karşılayabilirse, teminatsız kalan 1/3ü için ek teminat istenebilir, yoksa kredi borcunun tamamı işçin değil.
Bankanın ek teminat olarak önceki kefillere ek olarak, başka kişiler tarafından verilecek kefaletlerin temin edilmesi talebi ise, sadece bir durumda mümkün olabilir. O da önceki kefillerin mali durumlarının kötüleşmesi, kredibilitelerinin azalması, ödemlerini tatil etmesi, kefile karşı üçüncü kişilerin yaptığı icra takibinin semersiz kalması, kefilin iflası gibi durumlarda, bankanın kredi borçlusundan yeni kefiller bulmasını isteme hakkı ve zorunluluğu vardır. Keza burada bir tür, kredinin teminatının kredi borcunu karşılamasının zayıflaması, dolayısıyla zarar doğması ihtimali söz konusudur.
Banka ek teminatın üçüncü kişi tarafından verilmesini de kabul etmek zorundadır.