CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Ç.A’nın kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kanıt yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme ara*sındaki uyuşmazlık, sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip ger*çekleştirilmediği, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin kanıt olarak hükme esas alınıp alınamayacağı, buna bağlı olarak da mevcut kanıtlar karşısında suçun sabit olup ol*madığı nok*tasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakı*mından öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ulusal ve uluslar*arası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlen*dirilmesi gerekir.
Konuya ilişkin olarak uluslararası belgelerden İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8.maddesinde;
“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlen*mesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilmektedir.
İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol*madıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yet*kili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmü mevcuttur.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 97. maddesinin 1.fıkrasında ise; “Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler” denilmektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Yasasının 2. maddesinde de; kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin amirinden aldığı emri, kanun, tüzük ve yö*netmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmeyip bu aykırılığı emri verene bildireceği, amirin emrinde ısrar etmesi ve emrini yazılı olarak yenilemesi durumunda emrin yerine getiril*mesi gerektiği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulmayacağı be*lirtildikten sonra, maddede sayılan onüç değişik halde yetkili amir tarafından verilen sözlü emrin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği, bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluğun emri verene ait olduğu ifade edilerek, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ile diğer yasalarda, zabıta tarafından suç kanıtlarının tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği ifade edilmiştir.
Aynı Yasanın 4771 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Ceza Muha*kemeleri usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre veril*miş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmü mevcuttur.
Öte yandan, hukuka aykırı kanıtların yargılamada değerlendirilmesi ile ilgili olarak Anayasa’nın 38. maddesinde;
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmü bu*lunmakta,
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 254. maddesinin 2. fıkrasında da; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilmektedir.
Görüleceği üzere, anılan yasa maddesi ile, CYUY’nın 135/a maddesi dışında, başka de*yişle yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edil*mesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira, insan haklarını korumak amacıyla gerçekleş*tirildiği anlaşılan CYUY’nın 254/2. madde ve fıkrasındaki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin di*ğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tu*tulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabi*leceği ifade edilmiştir. (Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasak*lanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bak*malı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yar*gılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnceleme konusu olayda;
Sarıyahşi Emniyet Amirliğinin aynı yer C.Başsavcılığına hitaben düzenlediği 20.01.2003 günlü yazıda; 17.01.2003 günü alınan bir istihbari bilgiden, bohçacılık yapan S. isimli, soyadı bilinmeyen bir şahsın ve akrabalarının her hafta Salı günleri ilçede kurulan pazara ken*dilerine ait araçlarda “çetene” getirip pazarladıkları, yine bu kişilerin 21.02.2003 Salı günü ilçeye çetene getirip pazar yerinde satacaklarının öğrenildiği, araç plakalarının tespit edilememesine karşın S’nın emniyetçe tanındığı ifade edilerek, bu şahsın üzerinde ve aracında arama yapılabilmesi için izin verilmesi istenmiş,
Aynı gün C.Başsavcılığının yazılı başvurusu üzerine, Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2003 gün ve 1-1 sayı ile; pazarcılık yapan S. isimli kişinin üzerinde ve arabasında arama yapılmasına karar verilmiştir. 21.01.2003 günlü arama tutanaklarından ilkinde, S. N’nın üzerinde ve aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiş, diğerinde ise; mahkeme kararı ile yapılan arama sırasında S.N’nın yanında bulunan ve şüpheli hareketler sergileyen Ç.A isimli kişinin üzerinin Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının şifahi emri doğ*rultusunda arandığı, şahsın üzerinde jelatin içinde sarmalık çetene ile sarmada kullanılan kağıtlar çıktığı, bunlara el konulduğu belirtilmiştir.
Yine aynı tarihte düzenlenen Oto Arama Tutanağında; S.N. isimli kişinin ara*cında yapılan aramada suç unsuru bulunamadığı, bu şahsın yanında bulunan ve vatandaşlar tara*fından esrar sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç.A. isimli kişinin aracında yapılan aramada da suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.
Tartım ve Vezin Tutanağına göre; sanık Ç. A.’nın üzerinden elde edilen maddenin daralı ağırlığının 2.33 gram olduğu saptanmıştır.
Emniyet tarafından düzenlenen soruşturma belgesinin C.Başsavcılığına gönderilmesine ilişkin fezlekede ise; Salı günleri ilçeye gelip pazarcılık yapan S.N. isimli kişinin esrar sattığı ve içtiği duyumunun alınması üzerine mahkeme kararı ile bu kişinin üzerinin ve aracının arandığı, suç unsuruna rastlanmadığı, ancak yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar maddesi sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç. A. isimli kişinin, S.N’nın üst araması sıra*sında şüpheli hareketler sergilemesi üzerine Emniyet Amir Vekilnin şifahi emir*leri doğrultusunda yapılan üst aramasında, üzerinde daralı ağırlığı 2.33 gram gelen “çetene” maddesi ele geçirildiği belirtilmektedir.
Sarıyahşi C.Başsavcılığı, arama ve elkoyma işleminden sonra aynı gün başvuruda bulu*narak, CYUY’nın 90/2. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakiminin onayını almıştır.
Mahkemenin yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimyasal Tahlil*ler İhtisas Dairesince düzenlenen 16.05.2003 gün ve 1730 sayılı raporda; sanık Ç.A’ya ait olduğu bildirilen 1.01 gram bitkisel maddenin esrar ham maddesi olan kenevir bitkisinin ufalan*mış yaprakçıklarından ibaret olduğu, bu miktar kenevir bitkisinin elenmesi suretiyle 0.93 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.
Sanığın esrar kullanma alışkanlığının iptila düzeyine ulaşıp ulaşmadığının sorulması üze*rine Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.08.2003 gün ve 3493 sayılı raporda ise; sanık Ç.A. 06.08.2003 tarihinde yapılan muayenesinde, “bir sigaralık kullandığını, sabıkasının bulunmadığını, tedavi olmadığını ve pazarcılık yaptığını söylediği, psikopatolojik araz tespit edilmediği...” belirtildikten sonra, raporun sonuç bölümünde; toksik madde kullanımı nedeniyle mükerrer sabıkası ve mükerrer tedavi girişimi bulunmadığı gibi toksik madde kulla*nımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın gözlenmediği, bu duruma göre suç tarihinde esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı bildirilmiştir.
Sanık Ç.A. kollukta, C.savcılığında ve Mahkemede verdiği ifadelerde benzer bi*çimde beyanda bulunarak, pazarda bulunduğu sırada üzerinde arama yapan polislerin “çetene” denilen uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddeyi 4-5 senedir kullandığını, üzerinden çıkan çeteneyi de içmek için yanına aldığını, suçunu kabul ettiğini belirtmiş, üst arama tutanağı, oto arama tutanağı gibi belgeler okunup sorulduğunda, bir diyeceği olmadığını söylemiştir.
Mahkeme kararı ile yapılan arama sonucunda üzerinde ve aracında suç unsuru bulun*mayan ve hakkında takipsizlik kararı verilen S.N. ise kolluk ve C.savcısına verdiği ifadelerde benzer biçimde; tezgahını açtığı sırada polislerin geldiğini, esrar sattığı ve kullandığı yolunda hakkında ihbar bulunduğunu söyleyerek üzerinde ve aracında arama yaptıklarını, suç unsuru bulamadıklarını, ancak kendisi gibi pazarcılık yapan teyzesinin oğlu Ç.A’nın üze*rinden esrar çıktığını belirtmiştir.
Sanık Ç.A’nın sabıka kayıtları ve hakkındaki mahkumiyet ilamları incelendiğinde; birden çok silahla yaralama, sövme, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve adam öldürmeye kalkışma gibi suçlardan geçmiş mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın önceden 20.05.1997 tarihinde işlediği uyuşturucu madde bulundurmak suçunda da benzer biçimde yakalandığı, o eylemde de S. N’nın üzerinde yapılan aramada hint keneviri bulunması üzerine S. N. ve Ç.A’nın çadırlarında arama yapıldığı, S.’nin çadırında tabanca, sanık Ç’nin çadırında ise esrar maddesi bulunduğu saptan*mıştır.
Toplanan kanıtlar değerlendirildiğinde;
S. isimli kişi ile akrabalarının pazar yerine kaba-elenmemiş esrar olan ve çetene tabir edilen maddeden getirip satacakları yolunda ihbarda bulunulması üzerine, durum emniyet tarafından C.Savcılığına bildirilerek, o aşamada soyadı ve aracının plakası belirlenemeyen Saadettin hakkında Sulh Ceza Hakiminden arama kararı alınmış, ancak haklarında ihbar bulunan diğer akrabalarının kimlikleri belirlenemediği için onlar hakkında arama kararı istenmesi müm*kün olmamıştır. S.N.’nın üzeri ve aracı, kararda belirtilen tarihte sabahın erken saatinde pazaryerinde tezgahını açtığı sırada arandığı halde suç unsuruna rastlanmamış, ancak teyzesinin oğlu olan ve aynı yerde pazarcılık yapan sanık Ç.A’nın arama sırasında kuşkulu davra*nışlar sergilemesi ve oradaki vatandaşlar tarafından o’nun da esrar sattığı ve kullandığı yolunda yeniden ihbarda bulunulması üzerine gözaltına alınarak durum İlçe Emniyet Amir vekiline bil*dirilmiş, o’nun sözlü emri üze*rine yapılan aramada, sanığın üzerinde jelatin içinde 2.33 gram kubar esrar ile esrarı sarmakta kullanılan kağıtlar bulunmuştur.
Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davra*nışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda ge*lişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anla*şılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksik*lik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul et*miş, düzenlenen tuta*naklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anla*şılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işle*minin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, buna ilişkin Adli Tıp Kurumu ra*poru gibi delillerle sabit olduğundan, sanığın yüklenen suçtan delil yetersizliği nedeniyle be*raatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.’’’
Sanık Ç.A’nın kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kanıt yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme ara*sındaki uyuşmazlık, sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip ger*çekleştirilmediği, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin kanıt olarak hükme esas alınıp alınamayacağı, buna bağlı olarak da mevcut kanıtlar karşısında suçun sabit olup ol*madığı nok*tasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığa konu hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakı*mından öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ulusal ve uluslar*arası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlen*dirilmesi gerekir.
Konuya ilişkin olarak uluslararası belgelerden İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8.maddesinde;
“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlen*mesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilmektedir.
İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol*madıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yet*kili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmü mevcuttur.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 97. maddesinin 1.fıkrasında ise; “Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler” denilmektedir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Yasasının 2. maddesinde de; kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin amirinden aldığı emri, kanun, tüzük ve yö*netmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmeyip bu aykırılığı emri verene bildireceği, amirin emrinde ısrar etmesi ve emrini yazılı olarak yenilemesi durumunda emrin yerine getiril*mesi gerektiği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulmayacağı be*lirtildikten sonra, maddede sayılan onüç değişik halde yetkili amir tarafından verilen sözlü emrin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği, bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluğun emri verene ait olduğu ifade edilerek, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ile diğer yasalarda, zabıta tarafından suç kanıtlarının tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği ifade edilmiştir.
Aynı Yasanın 4771 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Ceza Muha*kemeleri usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre veril*miş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmü mevcuttur.
Öte yandan, hukuka aykırı kanıtların yargılamada değerlendirilmesi ile ilgili olarak Anayasa’nın 38. maddesinde;
“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmü bu*lunmakta,
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 254. maddesinin 2. fıkrasında da; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilmektedir.
Görüleceği üzere, anılan yasa maddesi ile, CYUY’nın 135/a maddesi dışında, başka de*yişle yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edil*mesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira, insan haklarını korumak amacıyla gerçekleş*tirildiği anlaşılan CYUY’nın 254/2. madde ve fıkrasındaki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin di*ğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tu*tulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabi*leceği ifade edilmiştir. (Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasak*lanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bak*malı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yar*gılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnceleme konusu olayda;
Sarıyahşi Emniyet Amirliğinin aynı yer C.Başsavcılığına hitaben düzenlediği 20.01.2003 günlü yazıda; 17.01.2003 günü alınan bir istihbari bilgiden, bohçacılık yapan S. isimli, soyadı bilinmeyen bir şahsın ve akrabalarının her hafta Salı günleri ilçede kurulan pazara ken*dilerine ait araçlarda “çetene” getirip pazarladıkları, yine bu kişilerin 21.02.2003 Salı günü ilçeye çetene getirip pazar yerinde satacaklarının öğrenildiği, araç plakalarının tespit edilememesine karşın S’nın emniyetçe tanındığı ifade edilerek, bu şahsın üzerinde ve aracında arama yapılabilmesi için izin verilmesi istenmiş,
Aynı gün C.Başsavcılığının yazılı başvurusu üzerine, Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2003 gün ve 1-1 sayı ile; pazarcılık yapan S. isimli kişinin üzerinde ve arabasında arama yapılmasına karar verilmiştir. 21.01.2003 günlü arama tutanaklarından ilkinde, S. N’nın üzerinde ve aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiş, diğerinde ise; mahkeme kararı ile yapılan arama sırasında S.N’nın yanında bulunan ve şüpheli hareketler sergileyen Ç.A isimli kişinin üzerinin Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının şifahi emri doğ*rultusunda arandığı, şahsın üzerinde jelatin içinde sarmalık çetene ile sarmada kullanılan kağıtlar çıktığı, bunlara el konulduğu belirtilmiştir.
Yine aynı tarihte düzenlenen Oto Arama Tutanağında; S.N. isimli kişinin ara*cında yapılan aramada suç unsuru bulunamadığı, bu şahsın yanında bulunan ve vatandaşlar tara*fından esrar sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç.A. isimli kişinin aracında yapılan aramada da suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.
Tartım ve Vezin Tutanağına göre; sanık Ç. A.’nın üzerinden elde edilen maddenin daralı ağırlığının 2.33 gram olduğu saptanmıştır.
Emniyet tarafından düzenlenen soruşturma belgesinin C.Başsavcılığına gönderilmesine ilişkin fezlekede ise; Salı günleri ilçeye gelip pazarcılık yapan S.N. isimli kişinin esrar sattığı ve içtiği duyumunun alınması üzerine mahkeme kararı ile bu kişinin üzerinin ve aracının arandığı, suç unsuruna rastlanmadığı, ancak yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar maddesi sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç. A. isimli kişinin, S.N’nın üst araması sıra*sında şüpheli hareketler sergilemesi üzerine Emniyet Amir Vekilnin şifahi emir*leri doğrultusunda yapılan üst aramasında, üzerinde daralı ağırlığı 2.33 gram gelen “çetene” maddesi ele geçirildiği belirtilmektedir.
Sarıyahşi C.Başsavcılığı, arama ve elkoyma işleminden sonra aynı gün başvuruda bulu*narak, CYUY’nın 90/2. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakiminin onayını almıştır.
Mahkemenin yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimyasal Tahlil*ler İhtisas Dairesince düzenlenen 16.05.2003 gün ve 1730 sayılı raporda; sanık Ç.A’ya ait olduğu bildirilen 1.01 gram bitkisel maddenin esrar ham maddesi olan kenevir bitkisinin ufalan*mış yaprakçıklarından ibaret olduğu, bu miktar kenevir bitkisinin elenmesi suretiyle 0.93 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.
Sanığın esrar kullanma alışkanlığının iptila düzeyine ulaşıp ulaşmadığının sorulması üze*rine Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.08.2003 gün ve 3493 sayılı raporda ise; sanık Ç.A. 06.08.2003 tarihinde yapılan muayenesinde, “bir sigaralık kullandığını, sabıkasının bulunmadığını, tedavi olmadığını ve pazarcılık yaptığını söylediği, psikopatolojik araz tespit edilmediği...” belirtildikten sonra, raporun sonuç bölümünde; toksik madde kullanımı nedeniyle mükerrer sabıkası ve mükerrer tedavi girişimi bulunmadığı gibi toksik madde kulla*nımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın gözlenmediği, bu duruma göre suç tarihinde esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı bildirilmiştir.
Sanık Ç.A. kollukta, C.savcılığında ve Mahkemede verdiği ifadelerde benzer bi*çimde beyanda bulunarak, pazarda bulunduğu sırada üzerinde arama yapan polislerin “çetene” denilen uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddeyi 4-5 senedir kullandığını, üzerinden çıkan çeteneyi de içmek için yanına aldığını, suçunu kabul ettiğini belirtmiş, üst arama tutanağı, oto arama tutanağı gibi belgeler okunup sorulduğunda, bir diyeceği olmadığını söylemiştir.
Mahkeme kararı ile yapılan arama sonucunda üzerinde ve aracında suç unsuru bulun*mayan ve hakkında takipsizlik kararı verilen S.N. ise kolluk ve C.savcısına verdiği ifadelerde benzer biçimde; tezgahını açtığı sırada polislerin geldiğini, esrar sattığı ve kullandığı yolunda hakkında ihbar bulunduğunu söyleyerek üzerinde ve aracında arama yaptıklarını, suç unsuru bulamadıklarını, ancak kendisi gibi pazarcılık yapan teyzesinin oğlu Ç.A’nın üze*rinden esrar çıktığını belirtmiştir.
Sanık Ç.A’nın sabıka kayıtları ve hakkındaki mahkumiyet ilamları incelendiğinde; birden çok silahla yaralama, sövme, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve adam öldürmeye kalkışma gibi suçlardan geçmiş mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın önceden 20.05.1997 tarihinde işlediği uyuşturucu madde bulundurmak suçunda da benzer biçimde yakalandığı, o eylemde de S. N’nın üzerinde yapılan aramada hint keneviri bulunması üzerine S. N. ve Ç.A’nın çadırlarında arama yapıldığı, S.’nin çadırında tabanca, sanık Ç’nin çadırında ise esrar maddesi bulunduğu saptan*mıştır.
Toplanan kanıtlar değerlendirildiğinde;
S. isimli kişi ile akrabalarının pazar yerine kaba-elenmemiş esrar olan ve çetene tabir edilen maddeden getirip satacakları yolunda ihbarda bulunulması üzerine, durum emniyet tarafından C.Savcılığına bildirilerek, o aşamada soyadı ve aracının plakası belirlenemeyen Saadettin hakkında Sulh Ceza Hakiminden arama kararı alınmış, ancak haklarında ihbar bulunan diğer akrabalarının kimlikleri belirlenemediği için onlar hakkında arama kararı istenmesi müm*kün olmamıştır. S.N.’nın üzeri ve aracı, kararda belirtilen tarihte sabahın erken saatinde pazaryerinde tezgahını açtığı sırada arandığı halde suç unsuruna rastlanmamış, ancak teyzesinin oğlu olan ve aynı yerde pazarcılık yapan sanık Ç.A’nın arama sırasında kuşkulu davra*nışlar sergilemesi ve oradaki vatandaşlar tarafından o’nun da esrar sattığı ve kullandığı yolunda yeniden ihbarda bulunulması üzerine gözaltına alınarak durum İlçe Emniyet Amir vekiline bil*dirilmiş, o’nun sözlü emri üze*rine yapılan aramada, sanığın üzerinde jelatin içinde 2.33 gram kubar esrar ile esrarı sarmakta kullanılan kağıtlar bulunmuştur.
Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davra*nışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda ge*lişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anla*şılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksik*lik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul et*miş, düzenlenen tuta*naklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anla*şılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işle*minin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, buna ilişkin Adli Tıp Kurumu ra*poru gibi delillerle sabit olduğundan, sanığın yüklenen suçtan delil yetersizliği nedeniyle be*raatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.’’’