Türk Medeni Kanunumuzun 181.Maddesinde “Boşanan eşler,bu sıfatla biribirlerinin yasal mirasçısı olamazlar ve boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları,aksi tasarruftan anlaşılmadıkça,kaybederler.” denilmektedir.
Türk Medeni Kanunumuzun 181.maddesi önceki yasamızın 146.maddesinin karşılığıdır.Her iki maddede boşanan eşlerin biribirlerine mirasçı olamayacakları an, boşanmaya ilişkin kararın tüm aşamalardan geçerek kesinleştiği andır.
Buna göre, boşanma kararı kesinleşmeden eşlerden biri öldüğü takdirde,diğer sağ kalan eş, ölen eşe mirasçı olabilecektir. 1
Boşanma kararı keşinleşmeden davalının ölmesine rağmen boşanma kararına her nasılsa kesinleşme şerhi verilmiş ve nüfus siciline işlenmiş ise, bu işlemin düzeltilmesi için boşanma davasından ayrı ve bağımsız bir dava açıp nüfus yönetimini de davalı göstermek gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 181.maddesinin ikinci fıkrası ise getirdiği yeni düzenlemeyle dikkatleri üzerine çekmekte ve tartışma konusu olmaktadır.
TMK 181/2.maddesine göre; “Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır”
Bizim de çok yadırgadığımız bu düzenleme için sayın Dural2 çok haklı olarak şöyle demektedir: “Bu hükmü mumla arasanız dünyanın hiçbir yerinde bulmanız mümkün değil. Böyle bir hüküm ne usul hukukuna ne de boşanma kurallarına uygundur”. Ayrıca yazar 2005 tarihli Aile Hukuku kitabında da, bu hükmün kaynak İsviçre Medeni Kanununda bulunmadığını, İsviçre’de yasa koyucunun bu konuda bilinçli susmayı tercih ettiğini söylemektedir3. Bu bir ölçüde boşanma davasında taraf olma ehliyetinin münhasıran eşlere ait olmasının , mirasçıların bu davayı takip edemeyeceklerinin ve evlenmenin boşanma ile değil de, ÖLÜM ile sona ermesinin doğal bir sonucudur4.
Sayın Hatemi , bu düzenlemenin gereksiz ve boşanma davasının niteliğine aykırı olduğunu, bu hüküm yerine , “davacı eş ölmüş ise, davalı eşi kanun gereği iskat etmiş sayılmalı, davalı eş bu ıskata karşı dava açıp, davayı kazanmadıkça, ölen eşine mirasçı olamamalıdır” şeklinde de lege feranda bir çözüm önermektedir5.
Maddenin gerekçesinde, davacı eşin ölümü halinde evliliğin kendiliğinden sona ereceği, bu nedenle davacının ölümüne rağmen, mirasçılardan birinin devam ettirdiği bu davanın, eşlerin boşanmasına yönelik olamayacağı, devam edilen davada,boşanmada davalının kusurlu olup olmadığının karara bağlanacağı ve boşanmada hangi eşin kusurlu olduğunun saptanacağı belirtilmiştir.
Burada mahkemenin vereceği kararın niteliği ve etkisi tartışmaya açıktır.Boşanma davasına bakan mahkeme, kusurun tespiti ile birlikte, sağ kalan eşin mirasçılığına da son veriyorsa, bu takdirde bu karar, “bozucu yenilik doğuran bir karar” olacaktır. Ancak bu sonuç da, mirastan yoksunluğun, kanun gereği olduğu kuralına aykırı düşer6.
Kişisel görüşüme gelince: Boşanma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bu bakımdan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi, ölen davacının mirasçılarından birinin davaya devam etmesi halinde boşanma davası hakkında, bu davanın konusuz kalması nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. Ayrıca boşanmaya neden olan olaylar değerlendirilip, davalının evlilik birliğini, ortak yaşamı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmasında kusurlu olup olmadığının saptanması ile yetinilmesi gerekir.
Bu konuda Yargıtay 2.HD, 27.12.2002 , 2002/13667 E,2002/9870 K sayılı hükmünde: “Medeni Kanunun 181.maddesi;boşanan eşlerin,bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamayacaklarını,boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakların aksi tasarruftan anlaşılmadıkça,kaybedeceğini,boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıda belirtilen fıkra hükmünün uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Davacı M.N.,boşanmaya ilişkin 19.12.2001 günü karar keşinleşmeden 17.01.2002 de ölmüştür.Ölümle evlilik birliği sona ermiştir.Bu açıklama karşısında boşanma hükmü sonuç doğurmaz.Mahkemece evlilik birliğinin ölüm ile sona ermesi nedeni ile boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi ve yine yalnızca boşanmaya neden olan olaylar değerlendirilip,davalının (kadının) evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tespiti ile yetinilmesi gerekir.Bu sebeple temyiz edilen hükmün bozulması gerekmiştir.” denilmektedir.
Yüksek Yargıtay 2 HD, 30.06.2003 gün, 2003/8765 E ,2003/9870 K. Sayılı hükmünde ise; “ Türk Medeni Kanunun 181/2.maddesi uyarınca davacı mirasçılarının davaya devam edeceklerini bildirmiş bulunmaları karşısında;davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının tespiti yönünden davaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmek üzere kararın bozulmasına gerekmiştir.
Sonuç: Hükmün açıklanan nedenlerle sadece kusur nispetinin tespiti yönünden bozulmasına,bozma nedenlerine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına,temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,oybirliğiyle karar verildi” denilmektedir.
Dikkat edilirse yukarıda özetlediğimiz içtihatlardan ilkinde Yargıtay 2 HD.: “davalının evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tespiti” derken, diğer içtihadında “… davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının tespiti yönünden davaya devam edilerek” denilmektedir.
Öte yandan yüksek Yargıtay 2. HD daha yeni tarihli olan 13.01.2004, 2003/16642 E. 2004/198 K. Sayılı hükmünde “Boşanan eşler birbirlerinin mirasçısı olamazlar.Boşanmadan önce yapılmış ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları da kaybederler.Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıda gösterilen kuralda tatbik edilir.(TMK.mad.181).Bu durumda mahkemece duruşma açılıp,kusurun belirlenmesi ile yetinilmesi ve evlilik ölümle sona erdiğinden boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm tesisi gerekir.Açıklanan husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmektedir.
Yargıtay 2.HD 2004/691 Esas ve 2004/3993 Karar sayılı hükmünde mahkemece yapılacak iş açıkça belirtilmiştir “davada eşlerden hangisinin daha ziyade kusurlu olduğunun tesbit edilmesinden ibarettir.” O halde yüksek Yargıtay 2.Hukuk Dairesi boşanma davası sürerken ölen davacının mirasçıları ya da mirasçılarından birinin davaya devam etmesi halinde mahkemece yapılacak işin yalnızca davalının “kusurunun” , “daha fazla kusurlu olup olmadığının “, “davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının saptanması yönünden davaya devam edilerek sonucuna göre karar vermek…” olduğu yönündeki görüşü, giderek yerleşik hale gelen içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Her ne kadar bu kararlarda “davalının bu olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tesbiti ile yetinilmesi gerekir” denilmekte ise de, davalının daha fazla kusurunun saptanması halinde hakkında TMK.181/1 fıkrasının uygulanması gerektiğinden,onun ölmüş bulunan davacıya mirasçı olamayacağı da kararda yer almalıdır kanısındayız. Bu hususu Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 11.01.2005 günlü 2004/15035 Esas ve 2005/254 Karar sayılı hükmüyle; “…Devam edilen dava, madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, “davalının kusurlu olduğunun ve mirasçı olamayacağının saptanmasına yöneliktir” demekle vurgulamaktadır.
Türk Medeni Kanununun 181/2.maddesinde “davalının kusurunun ispatlanması” denirken,yukarıda alıntı yaptığımız Yargıtay inançlarında davalının daha fazla kusurlu olması aranmaktadır. Her boşanma davasında, davalının da biraz kusuru bulunabilir. Bu anlamda bir değerlendirme halinde yasanın amacı doğru yorumlanmış sayılabilinir mi?
Doktrindeki baskın görüş: Davalının ağır kusuruna dayanan bir davanın olması halinde TMK.181/ 2’nin uygulanabilmesidir. Bu konuda Kılıçoğlu7 “geçimsizlik nedenine dayanan bir boşanma davası mevcut,davacının da ortak kusuru bulunduğu anlaşılmışsa bu hüküm uygulanmamalıdır,buraya zina,pek kötü veya ağır onur kırıcı davranış,haysiyetsiz hayat sürmeye dayanan boşanma sebepleri girmelidir” demektir.
Akıntürk ise8 ,dava sonunda davalının boşanmada kusurlu olmasının ispat edilmesi halinde,kusurlu olan bu davalı eş, ölen davacı eşe mirasçı olamayacağı gibi,ölen davacı eş tarafından boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendisine sağlanan hakları da kaybeder görüşündedir.
Tüm bizim de katıldığımız bu görüşlere ve içtihatlara göre madde metnindeki “ davalının kusuru “ nu ağır kusur olarak kabul etmek gerekmektedir.Aslında bu şekildeki bir değerlendirme madde metnine aykırıdır. Çünkü gerek önceki ve gerekse yürürlükteki Medeni Kanunlarımız hangi hallerde ağır kusur arandığını açıkça belirtmektedirler. Örneğin; maddi ödenceyi düzenleyen TMK 174. üncü maddesinde: “kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan …” denilmiş ve kusurun derecesi açık olarak tanımlanmış, eşit kusurlu tarafın bile maddi ödence isteyemeyeceği sonucuna kolayca ulaşılmıştır. TMK 181/2 deki kusuru, ağır kusur kabul edersek, boşanmaya neden olan olaylarda az kusurlu ya da eşit kusurlu eşin de ölen davacı eşe mirasçı olabileceğini kabul etmemiz gerekecektir. Ayrıca TMK 174/2 deki kurala göre boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.
TMK 181/2.maddesinde;”Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi…” sinde izlenecek usul de tartışılmaya çok açıktır.Madde metninde mirasçılardan biri denmesi elbetteki tüm mirasçıların hep birlikte davayı sürdürmelerine engel sayılamaz.
Boşanma davasına devam etmekten söz edildiğinden,madde metnine bağlı bir yorumla eldeki boşanma davası dışında mirasçıların dava açamayacakları sonucuna varılmaktadır.Her nasılsa mirasçılardan biri,ölen davacının boşanma davası dışında ve o davadan bağımsız olarak,davalının kusurunun saptanmasını isterse bu dava reddedilmelidir kanısındayız.
Yine TMK 181/2.maddesinde: “mirasçılardan birinin davaya devam etmesi” denildiğine göre,ölen davacının mirasçılarının davaya katılmalarını sağlama görevinin mahkemeye verilmediği anlaşılmaktadır.Ancak bu durumda da ölen davacının mirasçıları arasında cenin veya küçük çocuklar varsa,bunlara bir kayyım atanması gerekmeyecek midir ?
Bu konuda Kılıçoğlu’na göre9 boşanma davası esnasında davacının ölmesi halinde ölen eşin nüfus kaydı celp edilmeli,bunların tebligata elverişli adresleri araştırılmalı,yapılan tebligat üzerine mirasçıların davaya devam edip etmeyeceği yönünde beyanları alınmalı,buna göre işlem yapılmalıdır.
Ölen eşin mirasçısının olup olmadığı veya mirasçılardan bir kısmı bilinemiyorsa sayın Gençcan’a göre sulh yargıcına durum bildirilmelidir.Sulh yargıcı uygun araçlarla ve bir ay ara ile iki defa ilan yapıp hak sahiplerini son ilandan başlayarak en geç bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.İlan süresi içerisinde kimse başvurmazsa ve hiçbir mirasçı da saptanamamış ise miras sebebiyle istihkak davası açma hakkı saklı kalmak üzere miras Devlete geçeceğinden bu durum boşanma yargıcına bildirildiğinde boşanma davası hazine huzurunda sürdürülmelidir.
İşte TMK 174/2 deki ” kusurlu “ sözcüğü doktirinde ve Yargıtay içtihatlarında10 ağır ya da eşit kusurlu olmamak olarak kabul edilmektedir. Yani boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olan eş manevi ödenceye hak kazanamamaktadır.
SONUÇ:
Hukukçu yürürlükteki hukuku olması gereken hukukla birlikte değerlendirilebilen, yorumlarını demokratik ilkelere ve uluslar arası gelişmelere göre yapabilen kişidir.Hukukçu, hukuk kuralları ile uyuşmazlık konusu olay arasında amaca uygun yorumla bağlantı kurarak hakkaniyeti sağlamalıdır.
7- KILIÇOĞLU Ahmet,Medeni Kanunumuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler,Turhan Yayınevi Ankara 2003,sh 22.
8- AKINTÜRK Turgut, Türk Medeni Hukuku, Yenilenmiş 8.bası,Ağustos 2003, İkinci cilt, sh.290.
9- Yargıtay 2 HD.9.6.2003 gün E.4974-K.8422, 2 HD. 21.4.2003 gün E.2128 K.5743
Türk Medeni Kanunumuzun 181.maddesi önceki yasamızın 146.maddesinin karşılığıdır.Her iki maddede boşanan eşlerin biribirlerine mirasçı olamayacakları an, boşanmaya ilişkin kararın tüm aşamalardan geçerek kesinleştiği andır.
Buna göre, boşanma kararı kesinleşmeden eşlerden biri öldüğü takdirde,diğer sağ kalan eş, ölen eşe mirasçı olabilecektir. 1
Boşanma kararı keşinleşmeden davalının ölmesine rağmen boşanma kararına her nasılsa kesinleşme şerhi verilmiş ve nüfus siciline işlenmiş ise, bu işlemin düzeltilmesi için boşanma davasından ayrı ve bağımsız bir dava açıp nüfus yönetimini de davalı göstermek gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 181.maddesinin ikinci fıkrası ise getirdiği yeni düzenlemeyle dikkatleri üzerine çekmekte ve tartışma konusu olmaktadır.
TMK 181/2.maddesine göre; “Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır”
Bizim de çok yadırgadığımız bu düzenleme için sayın Dural2 çok haklı olarak şöyle demektedir: “Bu hükmü mumla arasanız dünyanın hiçbir yerinde bulmanız mümkün değil. Böyle bir hüküm ne usul hukukuna ne de boşanma kurallarına uygundur”. Ayrıca yazar 2005 tarihli Aile Hukuku kitabında da, bu hükmün kaynak İsviçre Medeni Kanununda bulunmadığını, İsviçre’de yasa koyucunun bu konuda bilinçli susmayı tercih ettiğini söylemektedir3. Bu bir ölçüde boşanma davasında taraf olma ehliyetinin münhasıran eşlere ait olmasının , mirasçıların bu davayı takip edemeyeceklerinin ve evlenmenin boşanma ile değil de, ÖLÜM ile sona ermesinin doğal bir sonucudur4.
Sayın Hatemi , bu düzenlemenin gereksiz ve boşanma davasının niteliğine aykırı olduğunu, bu hüküm yerine , “davacı eş ölmüş ise, davalı eşi kanun gereği iskat etmiş sayılmalı, davalı eş bu ıskata karşı dava açıp, davayı kazanmadıkça, ölen eşine mirasçı olamamalıdır” şeklinde de lege feranda bir çözüm önermektedir5.
Maddenin gerekçesinde, davacı eşin ölümü halinde evliliğin kendiliğinden sona ereceği, bu nedenle davacının ölümüne rağmen, mirasçılardan birinin devam ettirdiği bu davanın, eşlerin boşanmasına yönelik olamayacağı, devam edilen davada,boşanmada davalının kusurlu olup olmadığının karara bağlanacağı ve boşanmada hangi eşin kusurlu olduğunun saptanacağı belirtilmiştir.
Burada mahkemenin vereceği kararın niteliği ve etkisi tartışmaya açıktır.Boşanma davasına bakan mahkeme, kusurun tespiti ile birlikte, sağ kalan eşin mirasçılığına da son veriyorsa, bu takdirde bu karar, “bozucu yenilik doğuran bir karar” olacaktır. Ancak bu sonuç da, mirastan yoksunluğun, kanun gereği olduğu kuralına aykırı düşer6.
Kişisel görüşüme gelince: Boşanma hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bu bakımdan maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi, ölen davacının mirasçılarından birinin davaya devam etmesi halinde boşanma davası hakkında, bu davanın konusuz kalması nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. Ayrıca boşanmaya neden olan olaylar değerlendirilip, davalının evlilik birliğini, ortak yaşamı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmasında kusurlu olup olmadığının saptanması ile yetinilmesi gerekir.
Bu konuda Yargıtay 2.HD, 27.12.2002 , 2002/13667 E,2002/9870 K sayılı hükmünde: “Medeni Kanunun 181.maddesi;boşanan eşlerin,bu sıfatla birbirlerinin yasal mirasçısı olamayacaklarını,boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakların aksi tasarruftan anlaşılmadıkça,kaybedeceğini,boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıda belirtilen fıkra hükmünün uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Davacı M.N.,boşanmaya ilişkin 19.12.2001 günü karar keşinleşmeden 17.01.2002 de ölmüştür.Ölümle evlilik birliği sona ermiştir.Bu açıklama karşısında boşanma hükmü sonuç doğurmaz.Mahkemece evlilik birliğinin ölüm ile sona ermesi nedeni ile boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi ve yine yalnızca boşanmaya neden olan olaylar değerlendirilip,davalının (kadının) evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tespiti ile yetinilmesi gerekir.Bu sebeple temyiz edilen hükmün bozulması gerekmiştir.” denilmektedir.
Yüksek Yargıtay 2 HD, 30.06.2003 gün, 2003/8765 E ,2003/9870 K. Sayılı hükmünde ise; “ Türk Medeni Kanunun 181/2.maddesi uyarınca davacı mirasçılarının davaya devam edeceklerini bildirmiş bulunmaları karşısında;davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının tespiti yönünden davaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmek üzere kararın bozulmasına gerekmiştir.
Sonuç: Hükmün açıklanan nedenlerle sadece kusur nispetinin tespiti yönünden bozulmasına,bozma nedenlerine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına,temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,oybirliğiyle karar verildi” denilmektedir.
Dikkat edilirse yukarıda özetlediğimiz içtihatlardan ilkinde Yargıtay 2 HD.: “davalının evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tespiti” derken, diğer içtihadında “… davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının tespiti yönünden davaya devam edilerek” denilmektedir.
Öte yandan yüksek Yargıtay 2. HD daha yeni tarihli olan 13.01.2004, 2003/16642 E. 2004/198 K. Sayılı hükmünde “Boşanan eşler birbirlerinin mirasçısı olamazlar.Boşanmadan önce yapılmış ölüme bağlı tasarruflarla kendilerine sağlanan hakları da kaybederler.Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birinin davaya devam etmesi ve davalının kusurunun ispatlanması halinde de yukarıda gösterilen kuralda tatbik edilir.(TMK.mad.181).Bu durumda mahkemece duruşma açılıp,kusurun belirlenmesi ile yetinilmesi ve evlilik ölümle sona erdiğinden boşanma konusunda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm tesisi gerekir.Açıklanan husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmektedir.
Yargıtay 2.HD 2004/691 Esas ve 2004/3993 Karar sayılı hükmünde mahkemece yapılacak iş açıkça belirtilmiştir “davada eşlerden hangisinin daha ziyade kusurlu olduğunun tesbit edilmesinden ibarettir.” O halde yüksek Yargıtay 2.Hukuk Dairesi boşanma davası sürerken ölen davacının mirasçıları ya da mirasçılarından birinin davaya devam etmesi halinde mahkemece yapılacak işin yalnızca davalının “kusurunun” , “daha fazla kusurlu olup olmadığının “, “davalının kusur nispetinin veya kusursuz olup olmadığının saptanması yönünden davaya devam edilerek sonucuna göre karar vermek…” olduğu yönündeki görüşü, giderek yerleşik hale gelen içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Her ne kadar bu kararlarda “davalının bu olaylarda daha fazla kusurlu olup olmadığının tesbiti ile yetinilmesi gerekir” denilmekte ise de, davalının daha fazla kusurunun saptanması halinde hakkında TMK.181/1 fıkrasının uygulanması gerektiğinden,onun ölmüş bulunan davacıya mirasçı olamayacağı da kararda yer almalıdır kanısındayız. Bu hususu Yargıtay 2.Hukuk Dairesi 11.01.2005 günlü 2004/15035 Esas ve 2005/254 Karar sayılı hükmüyle; “…Devam edilen dava, madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, “davalının kusurlu olduğunun ve mirasçı olamayacağının saptanmasına yöneliktir” demekle vurgulamaktadır.
Türk Medeni Kanununun 181/2.maddesinde “davalının kusurunun ispatlanması” denirken,yukarıda alıntı yaptığımız Yargıtay inançlarında davalının daha fazla kusurlu olması aranmaktadır. Her boşanma davasında, davalının da biraz kusuru bulunabilir. Bu anlamda bir değerlendirme halinde yasanın amacı doğru yorumlanmış sayılabilinir mi?
Doktrindeki baskın görüş: Davalının ağır kusuruna dayanan bir davanın olması halinde TMK.181/ 2’nin uygulanabilmesidir. Bu konuda Kılıçoğlu7 “geçimsizlik nedenine dayanan bir boşanma davası mevcut,davacının da ortak kusuru bulunduğu anlaşılmışsa bu hüküm uygulanmamalıdır,buraya zina,pek kötü veya ağır onur kırıcı davranış,haysiyetsiz hayat sürmeye dayanan boşanma sebepleri girmelidir” demektir.
Akıntürk ise8 ,dava sonunda davalının boşanmada kusurlu olmasının ispat edilmesi halinde,kusurlu olan bu davalı eş, ölen davacı eşe mirasçı olamayacağı gibi,ölen davacı eş tarafından boşanmadan önce yapılmış olan ölüme bağlı tasarruflarla kendisine sağlanan hakları da kaybeder görüşündedir.
Tüm bizim de katıldığımız bu görüşlere ve içtihatlara göre madde metnindeki “ davalının kusuru “ nu ağır kusur olarak kabul etmek gerekmektedir.Aslında bu şekildeki bir değerlendirme madde metnine aykırıdır. Çünkü gerek önceki ve gerekse yürürlükteki Medeni Kanunlarımız hangi hallerde ağır kusur arandığını açıkça belirtmektedirler. Örneğin; maddi ödenceyi düzenleyen TMK 174. üncü maddesinde: “kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan …” denilmiş ve kusurun derecesi açık olarak tanımlanmış, eşit kusurlu tarafın bile maddi ödence isteyemeyeceği sonucuna kolayca ulaşılmıştır. TMK 181/2 deki kusuru, ağır kusur kabul edersek, boşanmaya neden olan olaylarda az kusurlu ya da eşit kusurlu eşin de ölen davacı eşe mirasçı olabileceğini kabul etmemiz gerekecektir. Ayrıca TMK 174/2 deki kurala göre boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.
TMK 181/2.maddesinde;”Boşanma davası devam ederken ölen davacının mirasçılarından birisinin davaya devam etmesi…” sinde izlenecek usul de tartışılmaya çok açıktır.Madde metninde mirasçılardan biri denmesi elbetteki tüm mirasçıların hep birlikte davayı sürdürmelerine engel sayılamaz.
Boşanma davasına devam etmekten söz edildiğinden,madde metnine bağlı bir yorumla eldeki boşanma davası dışında mirasçıların dava açamayacakları sonucuna varılmaktadır.Her nasılsa mirasçılardan biri,ölen davacının boşanma davası dışında ve o davadan bağımsız olarak,davalının kusurunun saptanmasını isterse bu dava reddedilmelidir kanısındayız.
Yine TMK 181/2.maddesinde: “mirasçılardan birinin davaya devam etmesi” denildiğine göre,ölen davacının mirasçılarının davaya katılmalarını sağlama görevinin mahkemeye verilmediği anlaşılmaktadır.Ancak bu durumda da ölen davacının mirasçıları arasında cenin veya küçük çocuklar varsa,bunlara bir kayyım atanması gerekmeyecek midir ?
Bu konuda Kılıçoğlu’na göre9 boşanma davası esnasında davacının ölmesi halinde ölen eşin nüfus kaydı celp edilmeli,bunların tebligata elverişli adresleri araştırılmalı,yapılan tebligat üzerine mirasçıların davaya devam edip etmeyeceği yönünde beyanları alınmalı,buna göre işlem yapılmalıdır.
Ölen eşin mirasçısının olup olmadığı veya mirasçılardan bir kısmı bilinemiyorsa sayın Gençcan’a göre sulh yargıcına durum bildirilmelidir.Sulh yargıcı uygun araçlarla ve bir ay ara ile iki defa ilan yapıp hak sahiplerini son ilandan başlayarak en geç bir yıl içinde mirasçılık sıfatlarını bildirmeye çağırır.İlan süresi içerisinde kimse başvurmazsa ve hiçbir mirasçı da saptanamamış ise miras sebebiyle istihkak davası açma hakkı saklı kalmak üzere miras Devlete geçeceğinden bu durum boşanma yargıcına bildirildiğinde boşanma davası hazine huzurunda sürdürülmelidir.
İşte TMK 174/2 deki ” kusurlu “ sözcüğü doktirinde ve Yargıtay içtihatlarında10 ağır ya da eşit kusurlu olmamak olarak kabul edilmektedir. Yani boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olan eş manevi ödenceye hak kazanamamaktadır.
SONUÇ:
Hukukçu yürürlükteki hukuku olması gereken hukukla birlikte değerlendirilebilen, yorumlarını demokratik ilkelere ve uluslar arası gelişmelere göre yapabilen kişidir.Hukukçu, hukuk kuralları ile uyuşmazlık konusu olay arasında amaca uygun yorumla bağlantı kurarak hakkaniyeti sağlamalıdır.
7- KILIÇOĞLU Ahmet,Medeni Kanunumuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler,Turhan Yayınevi Ankara 2003,sh 22.
8- AKINTÜRK Turgut, Türk Medeni Hukuku, Yenilenmiş 8.bası,Ağustos 2003, İkinci cilt, sh.290.
9- Yargıtay 2 HD.9.6.2003 gün E.4974-K.8422, 2 HD. 21.4.2003 gün E.2128 K.5743