1380 SAYILI SU ÜRÜNLERİ YASASINDA MÜSADERE:
Sanıklara ait olup emanette kayıtlı bulunan ve müsaderesine karar verilen suç konusu eşyaların bilirkişi tarafından belirlenen ayrı ayrı değerlerine göre bu sanıklara yönelik hükmün temyizi kabil bulunmadığından HUMK.nun 427 ve CMUK.nun 317.maddeleri uyarınca yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin istem gibi REDDİNE,
II-Yerel Cumhuriyet Savcısının sanık E.A.B.`ye yönelik temyizine gelince;
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1380 sayılı yasanın 36/9.maddesinde istihsal vasıtalarının(suçta kullanılan eşya) müsaderesine dair hüküm bulunmadığı gözetilmeden sanığa ait olup suçta kullanılan serpme ile balıkçı ağının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi( Y 7 CD 26.4.2005,2004/11439-2005/15)
ÖNEMLİ YCGK 2005/1-140-2005/143 SAYILI KARARI :5237 sayılı TCY’nda yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiş, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinde de güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine ilişkin kararların hüküm sayılacağı açıkça belirtilmek suretiyle, tedbir kararlarının temyiz yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusundaki tartışmalar da sonlandırılmıştır.
Son olarak YCGK’nun 2005/10-15 -2005/29 sayılı elkoymaya ilişkin bir kararını sizlerle birlikte değerlendirip yorumlamak istiyorum.’’’Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Ç.A’nın beraatine, emanette kayıtlı uyuşturucu maddenin zoralımına ilişkin olarak Sarıyahşi Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.10.2003 gün ve 3-30 sayılı hüküm O Yer C. Savcısı tarafından tem*yiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1550-4789 sayı ile;
“Sanığın ikrarı, 21.01.2003 tarihli üst arama tutanağı içeriği, sanıkta ele geçirilen mad*denin uyuşturucu maddelerden esrar olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkan*lığı’nın 16.05.2003 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın üzerine atılı kullan*mak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olduğu nazara alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme 08.06.2004 gün ve 31-29 sayı ile;
“Sarıyahşi İlçe Emniyet Amirliği görevlileri, aldıkları bir istihbarat üzerine, Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığına 20.01.2003 tarihinde bir yazı yazarak “... ilçede Salı günleri kurulan Pazar yerine Kırşehir ilinden gelen S.isimli şahsın 21.01.2003 günü Pazar yerine çetene getirip satacağı...” belirtilerek, S. isimli kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin isteminde bulunurlar.
Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığı da Sulh Ceza Mahkemesinden arama izni verilmesini ister.
Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesi 20.01.2003 tarih ve 2003/1 D.iş sayılı kararı ile “... Saaddettin isimli şahsın üzerinin ve arabasının aranmasına...” karar verir.
Polis 21.01.2003 günü, hakkında arama kararı aldığı S. isimli kişinin üzerini ve arabasını arar, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlamaz.
S.N. isimli kişinin üzeri aranırken, bu kişinin yanında bulunan Ç.A.’nin “... şüpheli hare*ketler sergilediği...” gerekçesi ile Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının sözlü emri ile bu kişinin de üzeri aranır, üzerinde “çetene” olduğu sanılan madde ve bunu sarmakta kullanıldığı ileri sürülen kağıtlar bulunur.
Görülmekte olan davada öncelikli sorunu, yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak, aramada elde edilen delilin CMUK’nun 254/2 maddesinin emredici hükmü gereğince hükme esas alınıp alına*mayacağı oluşturmaktadır.
Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra “arama” ve “el koyma” ted*birlerinde “yazılılık” temel ilke olarak kabul edilmiştir.
Sözü geçen hükmün eski ve yeni düzenlemesi karşılaştırıldığında ilke, belirgin bir şekilde açığa çıkmaktadır: Maddenin eski düzenlemesinde “kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol*madıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” denilmiştir. Maddenin yeni dü*zenlemesi ise, “..... Kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, .... veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” şeklinde bir ifade kullanılmıştır.
Görüldüğü gibi;arama kararı verme yetkisi yönündenher iki hükümde de benzerlik olup, yetki “hakime”verilmiştir. Oysa“gecikmesinde sakınca bulunan”hallere ilişkin olarak “aramaemri” verme yetkisi eski hükümde “kanunla yetkili kılınan merciin emri” şeklinde belirtilmiş iken, değişiklikten sonra “kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” şekline dönüştürülmüştür.
Nitekim Anayasanın belirlediği bu ilkelere uygun şekilde değiştirilen PVSK’nun 9. maddesinde Anayasanın 200. maddesi adeta aynen tekrar edilerek, polisin “... kamu düzeninin, genel sağlık, ... veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması... amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; ... kişilerin üstlerini, araçlarını, ... ve eşyasını...” arayabileceği belirtilmiştir.
Maddenin 1. fıkrasında aramanın genel koşulları düzenlenmiş iken, 2. fıkrasındaki dü*zenleme ile de, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faille*rinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak ara*malar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri...”nin bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak maddenin 2. fıkrasındaki bu düzenleme, gerek aynı yasanın (yani PVSK’nun) 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ve gerekse CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesi ile çelişir duruma düşmüştür.
Şöyle ki;
PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer ka*nunlarda zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yaka*lanması maksadıyla yapılacak aramalarda yetkili amir tarafından verilecek sözlü emrin derhal yerine getirileceği....”; CMUK’nun 97/1. mad*desinin 2. cümlesinde de “... tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ile savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabileceği” hükme bağlanmıştır.
PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 13 bent halinde düzenlenen haller incelendiğinde VIII. Bent dışındaki tüm hallerin suçüstü kavramı ile örtüştüğü ya da (örneğin XII. Bentte olduğu gibi) derhal müdahale dışında bir seçeneğin düşünülemeyeceği, dolayısı ile sözlü emrin işin doğasına uygun olduğu görülmektedir. Esasen VIII. Bende burada yer verilmesinin nedeni belki de CMUK’nun 97. maddesi ile paralellik kurmak düşüncesidir. Zira CMUK’nun 97/1. maddesinde düzenlenen yetki Cumhuriyet savcıları tarafından genellikle sözlü emir biçiminde kullanılmaktadır. Ancak yukarıda da değinildiği gibi, her iki hüküm PVSK’nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle çelişir durumdadır. Özellikle PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ile 9. maddesinin 2. fıkrası karşılaştırıldığında, aynı konuyu düzenledikleri, ancak birin*cisinde “sözlü emrin” yerine getirilmesinin istenildiği, ikincisinde ise “emrin yazılı” olması ge*rektiğinin arandığı görülmektedir. PVSK’nun 9/2. maddesindeki bu yeni düzenleme karşısında artık 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinin yürürlükten zımnen kaldırılmış olduğunun kabul edilmesi zorunludur. Ve gerek Anayasanın 20. maddesindeki ve gerekse PVSK’nun 9/1. mad*desindeki yeni düzenlemeler karşısında, CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesindeki Cum*huriyet savcılarına ve onun muavini sıfatıyla hareket edenlere tanınmış olan yetkinin sadece “ya*zılı emir” biçiminde kullanılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Dava konusu olay bu açıklamalar ışığı altında incelendiğinde pek çok hukuka aykırılığı barındırdığı gö*rülmektedir.
Öncelikle; yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği gibi arama kararı ya da emri yazılı olmalıdır. Oysa sanığın üzeri Emniyet Amir vekilinin sözlü emri ile aranmıştır. PVSK’nun 2. maddesinde belirtilen haller dışında (VIII bent hariç) yetkili kişinin sözlü emir verebilme yetkisi bulunma*maktadır.
İkincisi; CMUK’unda “suç işlemek, iştirak etmek, yataklık etmek” şüphesi altında bulu*nanlarla “... baş*kalarının ... (madde 95)” aranmaları bakımından farklı koşular getirilmiştir. Üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümü daha azdır. Üçüncü kişiler hakkında gerçekleştiri*lecek arama ancak “.... sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir”. Ve “bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulun*duğunu istidlal ettirilebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır (madde 95/1, 2)”. Maddeyi şöyle sadeleştirebiliriz: Suçlu olmayan ve böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlar ait yerlerin aranması ancak, “aranan kişinin”, “suç izlerinin”, “el konulacak nesnelerin” o yerde bulunduğu kanısını uyandıracak olguların varlığına bağlıdır. Bu olgular yoksa suçla ilgisi bulunmayan kişiler ve bunlara ait olan şeyler aranamaz. Dava konusu olayda şüpheli S.N. isimli kimsedir. Arama kararı bu kişi hakkında alınmıştır. Sanık Ç.A. ise yalnızca arama sırasında orada bulunmakta olup, CMUK’nun 95. maddesi kapsamındaki üçüncü kişi konumundadır. Asıl şüp*heli olan S.N.’nın üstünde ve arabasında yapılan aramada herhangi bir suçun iz, emare ve deliline rastlanılmamıştır. Bu aşamada, şüphelinin yanında bulunan sanık Ç.A.’nın “şüpheli hareketler sergilediği” gerekçesi ile aranmasının hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. “Şüp*heli hareketler sergilemek” şeklinde nitelenen davranış CMUK’nun 97/2. maddesinde belirtilen “.... dolayısıyla sonuç çıkarmayı sağlayan vakıa....” olarak kabul edilemez.
Üçüncü olarak; hakim kararı olmaksızın yapılabilecek aramaların koşulu gerek Anayasa ve gerekse PVSK ile CMUK’unda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ile sınırlandırılmıştır.
Gecikmesinde sakınca bulunması halinden kastedilen, aramaya başvurulmadığında mey*dana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Yani geci*kildiğinde aramanın yapılamaz duruma düşülmesidir. Mesela, delil ortadan kaldırılabilir veya sanık kaçabilir. Nitekim 21.08.1998 tarihli Yakalama Göz*altına Alma ve İfade Alma Yönet*meliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal “derhal işlem yapıl*madığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin sap*tanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali” olarak tanımlanmıştır. Dava konusu olay bu açıdan ince*lendiğinde, hakim kararı olmaksızın arama yapılabilmesinin koşullarından biri olan “gecik*mesinde sakınca bu*lunması” koşulunun da bulunmadığı görülmektedir. Nitekim elde edilmek istenen şey, miktarı belirsiz uyuşturucudur. Polisin, aramak istediği kişi veya kişiler çevresinde gerekli güvenlik önlemini alarak, ele geçirmek istediği şeyin kaybolmamasını sağlama ve bu arada birkaç dakikalık mesafede bulunan adliyeye giderek sulh hâkiminden arama karar alabilme olanağı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yapılan arama hukuka uygun bulunmamıştır.
Hukuk devleti kişilere huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam ve yaşam sunmayı garanti eder.
Her koruma tedbiri genel anlamıyla hukuk devletinin sağladığı bu ortam ve yaşam alanına bir müdahale niteliğini taşır. Devletin kamu düzenini koruma ve bu çerçevede suçla mü*cadele görevi bu müdahaleyi bir ölçüde haklı kılmakta ise de, yetki yerinde kullanılmadığında temel hak ve özgürlüklere yapılmış bir saldırı niteliğine bürünür ve dolayısıyla hukuka aykırı olur.
Hukuk devleti, vatandaşına, hiçbir koşula bağlı kalmaksızın her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği kaygısıyla yaşamak duygusu veremez. Devletin bu şekilde hukuka uymazlığı, vatandaşın tedirginliğine ve giderek Devlete ve hukuka güven*sizliğine neden olur.
Oysa hukuk devleti Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi “... bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir.”
Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak temel görevini yerine getirirken bir araç olarak kullandığı kolluğun hukuksal sınırlar içerisinde çalışmasını sağlamak için etkili şu iki yoldan birini tercih edebileceği söy*lenebilir.
Birincisi; kolluğun hukuka aykırı davranışlarını suç olarak tanımlamak ve yaptırıma bağlamaktır. Ancak suçla mücadelede kimi zaman anlık karar verme durumunda kalan kolluğun, önemli önemsiz her hukuka aykırı davranışının suç olarak tanımlanması, bu kez onu hare*ketsizliğe ve suçla mücadelede zaafa itecektir.
İkincisi ve daha etkili olanı ise, kolluğun hukuka aykırı davranışı sonucu ele geçirilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Hukuk camiasında hemen herkesin dilinde veciz bir söz vardır; “bizim polisimiz sanıktan delile gider”. Bu ister geri kalmışlığın bir ifadesi, isterse politik tercihin bir sonucu olsun sorunun çözümü ve vecizi “de*lilden sanığa” şekline dönüştürmenin yolu, “sanıktan delile” şeklinde işleyen süreçte elde edilen delilin yargılamada kullanılmama*sıdır. Aslında CMUK’nun 254/2. maddesinin açık hükmü karşısında başka türlü davranabilme olanağı da yoktur. Diğer yandan yargılama organının bu tutumu sonucu, hukuka aykırı olarak elde ettiği şeyin “delil değeri” taşımayacağını bilecek olan kolluk, bu çalışma biçimini değiş*tirmek zorunda kalacaktır.
Konu doktrinde de tartışmalıdır. Kimi yazarlar, bu tür delillerin kullanılabileceğini, kimileri kullanılamayacağını belirtirken, üçüncü grup yazarlar da delil elde edilirken ihlal edilen hakkın niteliğine göre, delilin kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini be*lirtmişlerdir. Bu görüşler arasında ikinci grupta yer alan Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Erdener Yurtcan ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamaya katılamayacağı, yok sayılması gerektiği düşüncesindedirler.”
Şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, İnsan onuru her tür değerin üzerindedir. Nasıl ki dev*let, her vatandaşının onurunu korumakla yükümlü ise, suçluluğu ispatlanıncaya kadar şüphelinin de onuruna saygı göstermek, onu incitebilecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın vurguladığı gibi “CMUK’nun 254/2. maddesindeki bu kural Türk Ceza Yargılamasına çağdaş bir boyut kazandırmaktadır. Bunun anlamı şudur; ceza yargılamasında maddi gerçeğin aranması amaçtır. Bunun sonucu olarak bu hukuk dalında herşey delil olur ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilke sınırsız değildir. Bu ilkenin sınırı, insanlık onuru ve ya*saların tanıdığı sınırlar içinde delil elde etmek ve bunları yargılamada kullan*maktadır. Burada vurgulanması gereken nokta, çağdaş ceza yargılamasında her şeye rağmen gerçeğin bulunması sonucunun artık reddedilmesi” gerektiğidir.
Dava konusu olayda delilleri, sanığın üzerinin aranması sonucu ele geçirilen ve emanetin 2003/1 sırasında kayıtlı olan eşya, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporu ve sanığın ikrarı oluş*turmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın üzerinin aranması hukuka aykırı olarak değerlen*dirildiğinden, CMUK’nun 254/2. maddesi gereğince bu aramada elde edilmiş olan eşya değer*lendirme kap*samı dışında tutulmuştur.
Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığınca “sanığın üzerinin aranması ve el koymanın onaylanması” Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesinden istenilmiş, mahkeme 21.01.2003 tarihli kara*rında “... arama ile... zaptolma....” işleminin onaylanmasına karar vermiştir.
Yapılan işlem iki açıdan sakattır:
Birincisi; Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra “... Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur...” denilmiş ise de, burada onaya sunulacak olan şey “arama” değil “el koyma” tedbiridir. Nitekim hükmün hemen devamında, “Hakim kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar....” ifadesi bu yorumu doğrulamaktadır.
İkincisi; yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığını, görevli mahkeme zaten yar*gılama aşamasında değerlendirmek zorundadır. Henüz hazırlık soruşturmasının başında Sulh Ceza Hakiminin, görevli mahkemeyi de bağlayacak biçimde “aramanın onaylanmasına” biçi*minde bir karar verebilme yetki ve görevi olamaz; bu davranış hukuka uygun değildir.
Öte yandan,sanık Ç.A’nın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucu 4. İhtisas Dairesince düzenlenen raporda “herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği, toksik madde kullanımı veya yoksunluk sendromu arazına rastlanmadığı, toksik madde kullanımı sonucu oluş*muş sosyal bir yıkımın da gözlenmediği, esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkan*lığının iptila düzeyinde olmadığı” belirtilmiştir.
Sanık Ç.A. ise hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu mad*de kullanıcısı olduğunu belirtmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu olayda, delilleri, sanığın ikrarı ile sanığın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucunda, Dördüncü İhtisas Dairesince düzenlenen kurul raporu oluşturmaktadır.
Adli Tıp Raporu incelendiğinde, sanığın uyuşturucu kullandığı ya da bağımlısı olduğu yönünde bir bulguya rastlanılmadığı görülmektedir.
Geriye delil olarak sanığın ikrarı kalmaktadır.
Sanık hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirt*mektedir.
CMUK’un 254/1. maddesinde mahkemenin “irat ve ikame edilen delilleri duruşmada ve tahkikattan edini*leceği kanaate göre” takdir edeceği genel bir ilke olarak belirtilmiş ve bu ne*denle uygulamada “sanığın ikrarının” mahkemeyi bağlamayacağı yerleşik bir uygulama haline gelmiştir.
Sanık her ne kadar uyuşturucu madde kullandığını kabul etmekte ise de, bu ikrar ancak diğer maddi delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacaktır.
Dolayısıyla diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece sanığın ikrarının yargılamada sonuca ulaşma açısından fazla bir önemi bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın kendi ikrarından başka, mahkûmiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar ve*rilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 07.01.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup görü*şüldü.
Sanıklara ait olup emanette kayıtlı bulunan ve müsaderesine karar verilen suç konusu eşyaların bilirkişi tarafından belirlenen ayrı ayrı değerlerine göre bu sanıklara yönelik hükmün temyizi kabil bulunmadığından HUMK.nun 427 ve CMUK.nun 317.maddeleri uyarınca yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin istem gibi REDDİNE,
II-Yerel Cumhuriyet Savcısının sanık E.A.B.`ye yönelik temyizine gelince;
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1380 sayılı yasanın 36/9.maddesinde istihsal vasıtalarının(suçta kullanılan eşya) müsaderesine dair hüküm bulunmadığı gözetilmeden sanığa ait olup suçta kullanılan serpme ile balıkçı ağının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi( Y 7 CD 26.4.2005,2004/11439-2005/15)
ÖNEMLİ YCGK 2005/1-140-2005/143 SAYILI KARARI :5237 sayılı TCY’nda yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiş, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinde de güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine ilişkin kararların hüküm sayılacağı açıkça belirtilmek suretiyle, tedbir kararlarının temyiz yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusundaki tartışmalar da sonlandırılmıştır.
Son olarak YCGK’nun 2005/10-15 -2005/29 sayılı elkoymaya ilişkin bir kararını sizlerle birlikte değerlendirip yorumlamak istiyorum.’’’Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Ç.A’nın beraatine, emanette kayıtlı uyuşturucu maddenin zoralımına ilişkin olarak Sarıyahşi Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.10.2003 gün ve 3-30 sayılı hüküm O Yer C. Savcısı tarafından tem*yiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1550-4789 sayı ile;
“Sanığın ikrarı, 21.01.2003 tarihli üst arama tutanağı içeriği, sanıkta ele geçirilen mad*denin uyuşturucu maddelerden esrar olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkan*lığı’nın 16.05.2003 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın üzerine atılı kullan*mak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olduğu nazara alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme 08.06.2004 gün ve 31-29 sayı ile;
“Sarıyahşi İlçe Emniyet Amirliği görevlileri, aldıkları bir istihbarat üzerine, Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığına 20.01.2003 tarihinde bir yazı yazarak “... ilçede Salı günleri kurulan Pazar yerine Kırşehir ilinden gelen S.isimli şahsın 21.01.2003 günü Pazar yerine çetene getirip satacağı...” belirtilerek, S. isimli kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin isteminde bulunurlar.
Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığı da Sulh Ceza Mahkemesinden arama izni verilmesini ister.
Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesi 20.01.2003 tarih ve 2003/1 D.iş sayılı kararı ile “... Saaddettin isimli şahsın üzerinin ve arabasının aranmasına...” karar verir.
Polis 21.01.2003 günü, hakkında arama kararı aldığı S. isimli kişinin üzerini ve arabasını arar, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlamaz.
S.N. isimli kişinin üzeri aranırken, bu kişinin yanında bulunan Ç.A.’nin “... şüpheli hare*ketler sergilediği...” gerekçesi ile Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının sözlü emri ile bu kişinin de üzeri aranır, üzerinde “çetene” olduğu sanılan madde ve bunu sarmakta kullanıldığı ileri sürülen kağıtlar bulunur.
Görülmekte olan davada öncelikli sorunu, yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak, aramada elde edilen delilin CMUK’nun 254/2 maddesinin emredici hükmü gereğince hükme esas alınıp alına*mayacağı oluşturmaktadır.
Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra “arama” ve “el koyma” ted*birlerinde “yazılılık” temel ilke olarak kabul edilmiştir.
Sözü geçen hükmün eski ve yeni düzenlemesi karşılaştırıldığında ilke, belirgin bir şekilde açığa çıkmaktadır: Maddenin eski düzenlemesinde “kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol*madıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” denilmiştir. Maddenin yeni dü*zenlemesi ise, “..... Kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, .... veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz...” şeklinde bir ifade kullanılmıştır.
Görüldüğü gibi;arama kararı verme yetkisi yönündenher iki hükümde de benzerlik olup, yetki “hakime”verilmiştir. Oysa“gecikmesinde sakınca bulunan”hallere ilişkin olarak “aramaemri” verme yetkisi eski hükümde “kanunla yetkili kılınan merciin emri” şeklinde belirtilmiş iken, değişiklikten sonra “kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” şekline dönüştürülmüştür.
Nitekim Anayasanın belirlediği bu ilkelere uygun şekilde değiştirilen PVSK’nun 9. maddesinde Anayasanın 200. maddesi adeta aynen tekrar edilerek, polisin “... kamu düzeninin, genel sağlık, ... veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması... amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; ... kişilerin üstlerini, araçlarını, ... ve eşyasını...” arayabileceği belirtilmiştir.
Maddenin 1. fıkrasında aramanın genel koşulları düzenlenmiş iken, 2. fıkrasındaki dü*zenleme ile de, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faille*rinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak ara*malar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri...”nin bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak maddenin 2. fıkrasındaki bu düzenleme, gerek aynı yasanın (yani PVSK’nun) 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ve gerekse CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesi ile çelişir duruma düşmüştür.
Şöyle ki;
PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer ka*nunlarda zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yaka*lanması maksadıyla yapılacak aramalarda yetkili amir tarafından verilecek sözlü emrin derhal yerine getirileceği....”; CMUK’nun 97/1. mad*desinin 2. cümlesinde de “... tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ile savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabileceği” hükme bağlanmıştır.
PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 13 bent halinde düzenlenen haller incelendiğinde VIII. Bent dışındaki tüm hallerin suçüstü kavramı ile örtüştüğü ya da (örneğin XII. Bentte olduğu gibi) derhal müdahale dışında bir seçeneğin düşünülemeyeceği, dolayısı ile sözlü emrin işin doğasına uygun olduğu görülmektedir. Esasen VIII. Bende burada yer verilmesinin nedeni belki de CMUK’nun 97. maddesi ile paralellik kurmak düşüncesidir. Zira CMUK’nun 97/1. maddesinde düzenlenen yetki Cumhuriyet savcıları tarafından genellikle sözlü emir biçiminde kullanılmaktadır. Ancak yukarıda da değinildiği gibi, her iki hüküm PVSK’nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle çelişir durumdadır. Özellikle PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ile 9. maddesinin 2. fıkrası karşılaştırıldığında, aynı konuyu düzenledikleri, ancak birin*cisinde “sözlü emrin” yerine getirilmesinin istenildiği, ikincisinde ise “emrin yazılı” olması ge*rektiğinin arandığı görülmektedir. PVSK’nun 9/2. maddesindeki bu yeni düzenleme karşısında artık 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinin yürürlükten zımnen kaldırılmış olduğunun kabul edilmesi zorunludur. Ve gerek Anayasanın 20. maddesindeki ve gerekse PVSK’nun 9/1. mad*desindeki yeni düzenlemeler karşısında, CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesindeki Cum*huriyet savcılarına ve onun muavini sıfatıyla hareket edenlere tanınmış olan yetkinin sadece “ya*zılı emir” biçiminde kullanılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Dava konusu olay bu açıklamalar ışığı altında incelendiğinde pek çok hukuka aykırılığı barındırdığı gö*rülmektedir.
Öncelikle; yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği gibi arama kararı ya da emri yazılı olmalıdır. Oysa sanığın üzeri Emniyet Amir vekilinin sözlü emri ile aranmıştır. PVSK’nun 2. maddesinde belirtilen haller dışında (VIII bent hariç) yetkili kişinin sözlü emir verebilme yetkisi bulunma*maktadır.
İkincisi; CMUK’unda “suç işlemek, iştirak etmek, yataklık etmek” şüphesi altında bulu*nanlarla “... baş*kalarının ... (madde 95)” aranmaları bakımından farklı koşular getirilmiştir. Üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümü daha azdır. Üçüncü kişiler hakkında gerçekleştiri*lecek arama ancak “.... sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir”. Ve “bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulun*duğunu istidlal ettirilebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır (madde 95/1, 2)”. Maddeyi şöyle sadeleştirebiliriz: Suçlu olmayan ve böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlar ait yerlerin aranması ancak, “aranan kişinin”, “suç izlerinin”, “el konulacak nesnelerin” o yerde bulunduğu kanısını uyandıracak olguların varlığına bağlıdır. Bu olgular yoksa suçla ilgisi bulunmayan kişiler ve bunlara ait olan şeyler aranamaz. Dava konusu olayda şüpheli S.N. isimli kimsedir. Arama kararı bu kişi hakkında alınmıştır. Sanık Ç.A. ise yalnızca arama sırasında orada bulunmakta olup, CMUK’nun 95. maddesi kapsamındaki üçüncü kişi konumundadır. Asıl şüp*heli olan S.N.’nın üstünde ve arabasında yapılan aramada herhangi bir suçun iz, emare ve deliline rastlanılmamıştır. Bu aşamada, şüphelinin yanında bulunan sanık Ç.A.’nın “şüpheli hareketler sergilediği” gerekçesi ile aranmasının hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. “Şüp*heli hareketler sergilemek” şeklinde nitelenen davranış CMUK’nun 97/2. maddesinde belirtilen “.... dolayısıyla sonuç çıkarmayı sağlayan vakıa....” olarak kabul edilemez.
Üçüncü olarak; hakim kararı olmaksızın yapılabilecek aramaların koşulu gerek Anayasa ve gerekse PVSK ile CMUK’unda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ile sınırlandırılmıştır.
Gecikmesinde sakınca bulunması halinden kastedilen, aramaya başvurulmadığında mey*dana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Yani geci*kildiğinde aramanın yapılamaz duruma düşülmesidir. Mesela, delil ortadan kaldırılabilir veya sanık kaçabilir. Nitekim 21.08.1998 tarihli Yakalama Göz*altına Alma ve İfade Alma Yönet*meliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal “derhal işlem yapıl*madığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin sap*tanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali” olarak tanımlanmıştır. Dava konusu olay bu açıdan ince*lendiğinde, hakim kararı olmaksızın arama yapılabilmesinin koşullarından biri olan “gecik*mesinde sakınca bu*lunması” koşulunun da bulunmadığı görülmektedir. Nitekim elde edilmek istenen şey, miktarı belirsiz uyuşturucudur. Polisin, aramak istediği kişi veya kişiler çevresinde gerekli güvenlik önlemini alarak, ele geçirmek istediği şeyin kaybolmamasını sağlama ve bu arada birkaç dakikalık mesafede bulunan adliyeye giderek sulh hâkiminden arama karar alabilme olanağı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle yapılan arama hukuka uygun bulunmamıştır.
Hukuk devleti kişilere huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam ve yaşam sunmayı garanti eder.
Her koruma tedbiri genel anlamıyla hukuk devletinin sağladığı bu ortam ve yaşam alanına bir müdahale niteliğini taşır. Devletin kamu düzenini koruma ve bu çerçevede suçla mü*cadele görevi bu müdahaleyi bir ölçüde haklı kılmakta ise de, yetki yerinde kullanılmadığında temel hak ve özgürlüklere yapılmış bir saldırı niteliğine bürünür ve dolayısıyla hukuka aykırı olur.
Hukuk devleti, vatandaşına, hiçbir koşula bağlı kalmaksızın her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği kaygısıyla yaşamak duygusu veremez. Devletin bu şekilde hukuka uymazlığı, vatandaşın tedirginliğine ve giderek Devlete ve hukuka güven*sizliğine neden olur.
Oysa hukuk devleti Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi “... bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir.”
Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak temel görevini yerine getirirken bir araç olarak kullandığı kolluğun hukuksal sınırlar içerisinde çalışmasını sağlamak için etkili şu iki yoldan birini tercih edebileceği söy*lenebilir.
Birincisi; kolluğun hukuka aykırı davranışlarını suç olarak tanımlamak ve yaptırıma bağlamaktır. Ancak suçla mücadelede kimi zaman anlık karar verme durumunda kalan kolluğun, önemli önemsiz her hukuka aykırı davranışının suç olarak tanımlanması, bu kez onu hare*ketsizliğe ve suçla mücadelede zaafa itecektir.
İkincisi ve daha etkili olanı ise, kolluğun hukuka aykırı davranışı sonucu ele geçirilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Hukuk camiasında hemen herkesin dilinde veciz bir söz vardır; “bizim polisimiz sanıktan delile gider”. Bu ister geri kalmışlığın bir ifadesi, isterse politik tercihin bir sonucu olsun sorunun çözümü ve vecizi “de*lilden sanığa” şekline dönüştürmenin yolu, “sanıktan delile” şeklinde işleyen süreçte elde edilen delilin yargılamada kullanılmama*sıdır. Aslında CMUK’nun 254/2. maddesinin açık hükmü karşısında başka türlü davranabilme olanağı da yoktur. Diğer yandan yargılama organının bu tutumu sonucu, hukuka aykırı olarak elde ettiği şeyin “delil değeri” taşımayacağını bilecek olan kolluk, bu çalışma biçimini değiş*tirmek zorunda kalacaktır.
Konu doktrinde de tartışmalıdır. Kimi yazarlar, bu tür delillerin kullanılabileceğini, kimileri kullanılamayacağını belirtirken, üçüncü grup yazarlar da delil elde edilirken ihlal edilen hakkın niteliğine göre, delilin kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini be*lirtmişlerdir. Bu görüşler arasında ikinci grupta yer alan Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Erdener Yurtcan ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamaya katılamayacağı, yok sayılması gerektiği düşüncesindedirler.”
Şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, İnsan onuru her tür değerin üzerindedir. Nasıl ki dev*let, her vatandaşının onurunu korumakla yükümlü ise, suçluluğu ispatlanıncaya kadar şüphelinin de onuruna saygı göstermek, onu incitebilecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın vurguladığı gibi “CMUK’nun 254/2. maddesindeki bu kural Türk Ceza Yargılamasına çağdaş bir boyut kazandırmaktadır. Bunun anlamı şudur; ceza yargılamasında maddi gerçeğin aranması amaçtır. Bunun sonucu olarak bu hukuk dalında herşey delil olur ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilke sınırsız değildir. Bu ilkenin sınırı, insanlık onuru ve ya*saların tanıdığı sınırlar içinde delil elde etmek ve bunları yargılamada kullan*maktadır. Burada vurgulanması gereken nokta, çağdaş ceza yargılamasında her şeye rağmen gerçeğin bulunması sonucunun artık reddedilmesi” gerektiğidir.
Dava konusu olayda delilleri, sanığın üzerinin aranması sonucu ele geçirilen ve emanetin 2003/1 sırasında kayıtlı olan eşya, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporu ve sanığın ikrarı oluş*turmaktadır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın üzerinin aranması hukuka aykırı olarak değerlen*dirildiğinden, CMUK’nun 254/2. maddesi gereğince bu aramada elde edilmiş olan eşya değer*lendirme kap*samı dışında tutulmuştur.
Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığınca “sanığın üzerinin aranması ve el koymanın onaylanması” Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesinden istenilmiş, mahkeme 21.01.2003 tarihli kara*rında “... arama ile... zaptolma....” işleminin onaylanmasına karar vermiştir.
Yapılan işlem iki açıdan sakattır:
Birincisi; Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra “... Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur...” denilmiş ise de, burada onaya sunulacak olan şey “arama” değil “el koyma” tedbiridir. Nitekim hükmün hemen devamında, “Hakim kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar....” ifadesi bu yorumu doğrulamaktadır.
İkincisi; yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığını, görevli mahkeme zaten yar*gılama aşamasında değerlendirmek zorundadır. Henüz hazırlık soruşturmasının başında Sulh Ceza Hakiminin, görevli mahkemeyi de bağlayacak biçimde “aramanın onaylanmasına” biçi*minde bir karar verebilme yetki ve görevi olamaz; bu davranış hukuka uygun değildir.
Öte yandan,sanık Ç.A’nın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucu 4. İhtisas Dairesince düzenlenen raporda “herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği, toksik madde kullanımı veya yoksunluk sendromu arazına rastlanmadığı, toksik madde kullanımı sonucu oluş*muş sosyal bir yıkımın da gözlenmediği, esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkan*lığının iptila düzeyinde olmadığı” belirtilmiştir.
Sanık Ç.A. ise hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu mad*de kullanıcısı olduğunu belirtmiştir.
Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu olayda, delilleri, sanığın ikrarı ile sanığın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucunda, Dördüncü İhtisas Dairesince düzenlenen kurul raporu oluşturmaktadır.
Adli Tıp Raporu incelendiğinde, sanığın uyuşturucu kullandığı ya da bağımlısı olduğu yönünde bir bulguya rastlanılmadığı görülmektedir.
Geriye delil olarak sanığın ikrarı kalmaktadır.
Sanık hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirt*mektedir.
CMUK’un 254/1. maddesinde mahkemenin “irat ve ikame edilen delilleri duruşmada ve tahkikattan edini*leceği kanaate göre” takdir edeceği genel bir ilke olarak belirtilmiş ve bu ne*denle uygulamada “sanığın ikrarının” mahkemeyi bağlamayacağı yerleşik bir uygulama haline gelmiştir.
Sanık her ne kadar uyuşturucu madde kullandığını kabul etmekte ise de, bu ikrar ancak diğer maddi delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacaktır.
Dolayısıyla diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece sanığın ikrarının yargılamada sonuca ulaşma açısından fazla bir önemi bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın kendi ikrarından başka, mahkûmiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar ve*rilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 07.01.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup görü*şüldü.